二、我國民事立法關于侵權行為法一般條款的規定之發展

(一)大清民律草案和民國時期民法典

宣統三年(1911年)修訂法律大臣俞廉三和劉若曾奉旨提交的《大清民律草案》第二編第八章是關于侵權行為的規定。該章有三個條文涉及侵權行為的一般性規定：

第九百四十五條 因故意或過失侵他人之權利而不法者，于因加害而生之損害負賠償之義務。

第九百四十六條 因故意或過失違保護他人之法律者，視為前條之加害人。

第九百四十七條 以背善良風俗之方法故意加損害于他人者，視為第九百四十五條之加害人。

這三條規定表面上看起來與德國民法典第823條第1款、第2款以及第826條大致相同，但是其差別也是顯而易見的：《大清民律草案》第945條沒有對受到侵害的權利加以列舉；從邏輯上看第946條和第947條都以補充第945條為己任(對第945條所規定的“加害人”之擴張性解釋)，似乎不是在第945條之外另外規定別的構成要件或者訴權基礎。這就難以將這一體制完全歸入德國的列舉式做法。然而，這部民律草案還沒有來得及頒布清王朝即告倒臺。民國時期在20世紀20至30年代制定民法典時，對侵權行為法的一般性規定幾乎完全繼承了大清民律草案的有關條文。^注99

(二)民法通則

1986年4月12日通過和頒布的《中華人民共和國民法通則》在我國民事立法歷史上具有里程碑的意義。民法通則第106條第2條款和第3款是關于侵權的一般性規定：

第106條第2款 公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。

第106條第3款 沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。

如果要將其與德國民法典第823條和第826條或法國民法典第1382~1384條進行比較的話，顯然民法通則的這兩款法律規定更接近于法國民法典的有關規定。從某種意義上來看，它屬于一般條款：第106條第2款是關于過錯侵權的一般條款之規定；第106條第3款是關于無過錯侵權的一般條款之規定。這一立法模式的優點是顯而易見的：它給一切侵權行為或者說一切侵權請求提供了統一的檢驗標準(要件)；它摒棄了對權利的列舉甚至不使用“權利”或“利益”等術語而直接使用“財產”和“人身”，而使得法律保有最大的包容性。十多年來我國司法部門妥當地判決眾多疑難侵權案件(如侵害死者遺體、名譽，對受害人的近親屬判決精神損害賠償等^注100)，恐怕都與這一法律規定的較高程度包容性不無關系。

但是由于當時的歷史局限，民法通則的這兩款規定也存在一些不足：(1)措辭不簡練，“公民、法人”可以合稱為“民事主體”；(2)用詞不精確，“沒有過錯”沒有表明無過錯責任的確切含義；(3)刻意突出“國家的、集體的”沒有必要。此外，這兩款規定對準侵權行為之包容性也是不充分的。

(三)結論意見

這是一個有趣的現象：我國民法文化中含有更多的德國法營養，從清末法律改革到20世紀80年代制定民法通則，我們曾有過三次選擇機會：在德國列舉式做法和法國一般條款模式之間就自己的侵權行為法基本模式進行選擇。前兩次選擇表面上接近于德國模式但在邏輯結構上仍有別于德國模式。最后一次選擇則完全采用了法國式的一般條款模式。作出這樣的選擇絕對不是由于歷史的巧合或者立法者的任意。選擇一般條款模式的最大優點在于保障法律應有的包容性以及盡可能避免諸如德國法院創設的“純粹經濟利益”、“營業權”、“一般人格權”、“具有保護第三人利益的合同”等復雜而且不甚符合法律邏輯的現象。同時，用一個統一的檢驗標準(要件體系)對一切可能的侵權行為或者準侵權行為加以檢驗，可以有效地避免司法實踐中因適用不同標準而產生的自相矛盾的情況。

民法通則第106條第2款和第3款關于侵權行為的一般規定基本上是成功的，在目前條件下完全有可能將其改造成一個面向21世紀的侵權行為法一般條款。