一、比較法上的觀察

(一)普通侵權法與斯堪的納維亞賠償法

1.普通侵權法

從法律史的角度來看，英國并沒有關于侵權責任的普遍性原則，但王國的法院對各種形式的非法侵害和直接傷害所造成的損害均有救濟方法。一個救濟方法便構成一種訴因(cause of action)。一種訴因調整一個侵權行為(tort)。這些“tort”相加在一起便構成“torts”，即英國法中的普通侵權法。英國侵權法并不是適用于許多案件的關于損害賠償的一般原則，而是各種相對孤立的規則的聚合。^注79美國侵權法繼承了英國侵權法的傳統，采用完全列舉的邏輯方法將侵權行為列舉為非法侵害、過失、嚴格責任、不實說明、誹謗、加害性虛偽陳述、侵犯隱私權、不當控告、干擾家庭關系、干擾經營等具體的侵權形態。^注80

需要指出的是，普通侵權法中的過失(negligence)不僅是作為絕大多數侵權責任構成要件的過錯的一種，而且是一組無名侵權(non-nominal torts)的總稱，也就是說“過失”在普通侵權行為法中是對一類侵權案件的某種共同的要件之抽象。這個共同的要件是什么呢？英國Brett下議員對此作出過經典的說明：“對被指控缺乏此等注意的人對提出指控的人在爭議的有關事項上有予以一般注意的采取措施的義務，可訴的過失存在于對原告負有實施留心注意和采取措施之義務的人流于實施通常的注意或采取措施，由于這一疏忽，原告……在人身或者財產所有權方面受到損害。”^注81

普通侵權法的現狀似乎表明，在眾多的有名侵權(nominal torts)當中確實不存在一般條款，而在無名侵權的過失訴因的旗幟下卻有某種共同的要件：“在英格蘭法律中一定有過，而且還存在著某種有關規定注意義務的一般概念，見諸于教科書的特別案例只是這種注意義務的列舉。”^注82這個共同的要件就是“注意義務的一般概念”或者說一般注意義務。雖然我們不能就此得出普通侵權行為法中存在一個“部分性的一般條款”的結論，但是過錯作為后來發展起來的并還在不斷發展的訴因，我們或許可以看到普通侵權行為法在一定程度上受到了大陸法典化的侵權行為法“一般注意義務”或“一般條款”的影響。

2.斯堪的納維亞賠償法

斯堪的納維亞4個國家從20世紀60年代到80年代分別制定了自己的損害賠償法。^注83這些國家在其損害賠償法中作出了一般性規定。如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權的視角來看，這些一般性規定應當被認為是一般條款。芬蘭損害賠償法第2章第1條第1項是這么規定的：“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”瑞典損害賠償法第2章第1條是這樣規定的：“無論任何人造成人身傷害或者財產上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”

顯然，這樣的規定既不是對侵權行為或者可得到賠償的訴因之完全列舉(如普通侵權法)，也不是對侵害的權利的概括性列舉(如德國民法典第823條第1款)，而是抽象了所有侵權行為和準侵權行為的共同特征——故意或過失(Culpa)。因此，它們屬于一般條款：任何侵權責任之構成或者任何侵權責任法上的賠償或救濟請求權都必須無一例外地符合此等條款的規定。

(二)法國民法典中的侵權行為法一般條款

羅馬法區分了私犯和準私犯^注84，但是沒有對侵權行為(私犯)或準侵權行為(準私犯)進行抽象和概括以提煉出包含一切侵權行為或準侵權行為基本要件的一般條款，而是以列舉的方式規定了諸多賠償請求的訴權，如竊盜、強盜、對財產的侵犯、對人身的侵犯等。^注85

迄今為止，法國民法典第1382條仍然被認為是對過失侵權的最經典規定：“任何行為使他人受到損害時，因自己的過失使損害發生之人，對該他人負賠償的責任。”法國民法典第1383條可以看作是對第1382條的補充，所針對的是疏忽(不作為)：“任何人不僅對因其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害，負賠償責任。”

由于法國民法典第4編第2章所使用的是“侵權行為與準侵權行為”的標題，所以在規定了對自己過失行為之責任后，該法典第1384條接著規定了對準侵權行為的責任。其民法典第1384條第1款則是關于監管(管理)之嚴格責任(無過錯責任)的規定：“任何人不僅對其自己的行為所造成的損害，而且對應由其負責的他人的行為或在其管理之下的物件所造成的損害，均應負賠償責任。”該條后面的幾款分別是1922年以來追加的法律，實質上是對各種具體監管責任(不動產保有者的責任、父母親責任、雇主責任、教師等的責任)的列舉。第1385條規定的動物所有者或使用者的責任以及第1386條規定的建筑物所有者的責任，也可以認為是對第1384條規定的監管責任的常見的和最重要情形之列舉。

基于以上情況，我們可以認為，法國民法典以一般條款的方式對侵權和準侵權行為作出了高度概括的規定。盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權行為和準侵權行為的最重要的要件，而且構成了一切侵權請求的基礎：在此之外不存在任何其他訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者“準行為”是否構成侵權，或者說受害人是否應當得到救濟，適用這個唯一的標準即可。

(三)德國民法典中的侵權行為法列舉式規定

在德國民法典的制定過程中存在一種嚴重的“反法國”傾向，這就決定了其立法技術與法國民法典的重大差異。^注86所以德國民法典對侵權行為法的規定采取了概括列舉的方法和遞進補充的方法。

1.對受到侵害的權利進行列舉

德國民法典第823條(損害賠償義務)第1款是其侵權行為法的最基本規定：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對被害人負損害賠償的義務。”這款規定列舉了生命、身體、健康、自由和所有權等五種“絕對權利”，并留下了“或者其他權利”這一伏筆，為其以后可能的發展留下余地。正是基于這一“其他權利”的伏筆，帝國最高法院和其繼任者聯邦最高法院以判例的形式確認了“判例法”上的兩種權利，即“一般人格權”和營業權。前者通常認為包括對名譽、隱私和人格尊嚴的保護。后者是對已經建立的企業正當經營之權利的確認。還需要說明的是，該款規定使用了“不法”對加害行為進行界定，將過錯(故意或過失)與不法區別開來，這與1838年舊荷蘭民法典的有關規定相同。

2.違反保護性法律的補充

德國立法者認識到，僅僅將侵害上述五種絕對權利的行為規定為侵權行為是不夠的，還需要進行一些補充，第一個補充就是將“違反以保護他人為目的的法律”之行為規定為侵權行為。這些“以保護他人為目的的法律”并非漫無邊際的，而是有嚴格的界定，通常是指以保護私人權利為目的的法律，如刑法、道路交通事故法、狩獵法。基于這樣的考慮，德國民法典第823條第2款(1)規定：“違反以保護他人為目的的法律者，負同樣的義務”。

3.故意違反善良風俗的補充

德國民法典起草者還認識到，僅僅以“違反以保護他人為目的的法律”來補充第823條第1款規定的侵權行為還是不夠的，因此在第826條以“違反善良風俗的故意損害”再次對民法典第823條第1款進行補充：“以違反善良風俗的方式對他人故意施加損害的人，對受害人負有賠償損害的義務。”這款規定實際上也是對羅馬法“惡意訴權”的繼承與發展。

此外，德國民法典第823條第2款(2)規定了無過錯責任。其他條文都是對一些具體問題或者技術問題的規定。通過這樣一個對受到侵害的權利之概括列舉和兩次遞進補充，德國民法典基本完成了對侵權行為的界定。但是這種界定方式不是一般條款的界定方式。在這樣的模式下，律師或者法官判斷被告是否構成侵權或者原告是否應當得到救濟，首先使用第823條第1款規定的檢驗標準；如果得到的答案是否定的，則依次使用第823條第2款(1)規定的檢驗標準和第826條規定的檢驗標準；如果涉及無過錯侵權，還要適用第823條第2款(2)規定的檢驗標準。

(四)在法國模式與德國模式之間

一些較晚的民法典的起草者趨向于將較早的民法典作為它們那個時代的試驗品，其結果要通過比較研究的方法進行檢驗。^注87法國民法典和德國民法典是大陸法系民法典的兩個楷模。自從其問世以來，各國制定民法典時無不對它們進行研究、參考，或者接受法國模式或者接受德國模式，或者在二者之間選擇一種折中和平衡。但是就侵權行為的立法模式選擇或者說在一般條款與列舉式做法之間的選擇方面，較晚的民法典幾乎都選擇了法國模式或者說一般條款模式，而沒有選擇德國的列舉式做法。

1830年比利時民法典和1865年意大利民法典的有關規定與法國民法典的模式一字不差。1889年西班牙民法典也是將法國民法典第1382條至第1384條的內容規定到自己的民法典第1902條之中。1838年舊荷蘭民法典雖然區別了“不法性”(行為的客觀方面)與“可歸責性”(加害人的主觀方面)^注88，但是也同樣采用了法國的一般條款模式。

在20世紀30年代希臘起草民法典時，德國民法典首次受到了嚴峻的考驗。德國學者認為其民法典整體表現還不錯^注89，也就是說德國民法典的許多制度創新都被希臘民法典所接受，但是希臘民法典并沒有接受德國民法典第823條第1款關于侵權行為一般性規定的列舉式做法，希臘民法典第914條與德國民法典第823條第1款相反，但與1911年3月30日瑞士債務法第41條^注90相同：“一個人因過錯以違法方式對他人造成損害的，應承擔賠償責任。”盡管這一條文看起來像個“白地條款”，其實施依賴于有關外部規定，但是這并沒有妨礙希臘司法部門將其作為一個直接適用的一般條款。意大利1942年民法典第204條可以被認為是一條關于過錯侵權的一般條款，但是它不僅強調了故意和過失，而且強調了損害的不法性(而不是行為的不法性)。^注91有意思的是，“繼承了德國法律重視理性的傳統”的日本民法^注92，雖然在諸多制度上移植德國民法典的有關規定，但是在侵權行為法立法模式上沒有照搬德國的列舉式做法，而是規定了一個一般條款。^注93

(五)荷蘭民法典和俄羅斯民法典的最新發展

20世紀90年代問世了兩部重要民法典，一部是1992年1月1日施行的荷蘭民法典，另一部是1995年1月1日(第1部分)和1996年3月1日(第2部分)施行的俄羅斯聯邦民法典。

1.荷蘭民法典

荷蘭民法典在關于侵權行為一般條款的規定方面，借鑒了自法國民法典以來將近兩個世紀大陸法系國家的立法經驗和審判經驗，特別是總結了其本國自1838年以來的侵權行為法立法和司法經驗，對侵權行為法一般條款的規定作出了全新的嘗試。該法典第6：162條規定：

(1)對他人實施了可歸責的侵權行為的人有義務對該侵權行為對他人造成的損害進行賠償；

(2)在認定一個侵權行為時，它是指對權利的侵犯和違反法律上的義務或不成文法上的利益的作為或不作為行為，但是有合法正當理由的除外；

(3)加害人因自己過錯造成損害或者依據法律或社會觀點他對損害負有責任時，加害人對侵權行為承擔責任。

荷蘭民法典第6：162條反映了近兩百年來歐洲侵權行為法的發展成果。這一規定不僅遠比法國民法典中的相關規定嚴密，而且也改進了意大利民法典中容易產生歧義的做法(如關于“不法損害”的規定)。^注94荷蘭民法典這條規定是一條較標準的一般條款：一切行為或“準行為”(即他人的行為——被監護人、雇員等的行為與物之危險的實現)是否構成對他人之侵權，都要接受這一條文的檢驗，在這一條文之外不存在任何其他提出侵權之賠償請求的基礎。從邏輯結構上看，第1款是基本規定，第2款是給第1款規定的“侵權行為”提出檢驗標準(即侵犯權利、違反法律義務或者不成文法上的利益)；第3款則是對第1款規定的“可歸責”事由的具體化(即過錯、法律規定(的嚴格責任)和社會觀念認為應當承擔責任的情況)。同時，該條文還對抗辯(合法正當理由)作出了原則性規定。

2.俄羅斯聯邦民法典

俄羅斯聯邦民法典第1064條(負擔損害責任的一般條款)規定：

(1)造成公民人身或財產損害及法人財產損害，應由致害人賠償全部損失。法律可以規定非法致人損害的損害賠償責任。

法律或合同可以規定致害人于賠償損害之外向受害人給付補償金的義務。

(2)致害人如能證明損害并非因其過錯所致，免負賠償責任。法律可以規定致害人雖無過錯仍需負責的情況。

(3)合法行為致人損害，在法律規定的情形下，方負責任。

損害如系應受害人的請求或者經其同意而致，致害人的行為又不違反社會道德準則，可以拒絕賠償。

應當指出的是，自1922年蘇俄民法典以來，盡管從總體上看更多受到了德國民法典立法技術的影響，但是蘇聯和俄羅斯在民法典中一直采用一般條款的立法模式建立其侵權行為法體系。^注95無疑，俄羅斯聯邦民法典第1064條是關于侵權行為一般條款的規定，或者說該條文中包含了一個有關侵權行為的一般條款：造成公民人身或財產損害或法人財產損害的，應當承擔賠償責任。這是一切侵權請求權之基礎。質言之，認定任何人侵權責任，都必須接受該條的檢驗。^注96

20世紀90年代的這兩部民法典似乎向我們昭示：在經過了大陸法系一些國家在法國一般條款與德國列舉式做法之間的長期探索之后，新時代的民法典再次確定地選擇一般條款的立法模式。其實，這不能簡單地歸結為對某種法律文化的偏好，而應當認為這是對長期的法制實踐的經驗總結：在德國列舉式做法模式之下，諸如“純粹經濟利益”的保護、“對第三人具有保護效力的合同”、對“一般人格權”^注97和“營業權”^注98的司法解釋確認、對“濫用權利”之界定、合同責任與侵權責任之競合，這樣一些復雜的問題必然產生，而對其解決或者需要借助最高法院無休止的司法解釋，或者將本屬于侵權行為法的問題讓諸合同法。盡管德意志民族與生俱來具有法學天才，還是對這些問題感到困惑。法學家和法官尚且如此，何談大眾呢？