五、關于損害賠償

(一)賠償損失與恢復原狀的關系

理論上一般認為以德國法為代表的大陸法系侵權責任法強調恢復原狀的侵權責任方式，以美國法為代表的英美侵權責任法更強調賠償損失的侵權責任方式。在理論上，一些人往往將二者對立起來，或者主張以賠償損失為原則，以恢復原狀為例外；或者主張以恢復原狀為原則，以賠償損失為例外。甚至將賠償損失理解為特殊形態的恢復原狀，或者將恢復原狀理解為特殊形態的賠償損失，以實現理論上侵權責任方式的統一或者說一元化。

我國民法通則規定了十種民事責任方式，其中停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、消除影響和恢復名譽、賠禮道歉均為侵權的民事責任方式。當然，返還財產、賠償損失連同修理、重作、更換、支付違約金也是違約的民事責任方式。在民法通則中，恢復原狀和賠償損失并非對立的民事責任方式，二者也不相互吸收，而是可以分別適用或者合并適用的兩種民事責任方式。民法通則規定的賠償損失僅能夠被理解為以支付金錢的方式進行的賠償損失；民法通則規定的恢復原狀僅能夠被理解為在有體物遭受毀損情況下的物理狀態原狀之恢復。民法通則的這樣一些規定雖然沒有遵循有關賠償損失、恢復原狀的傳統理論，但是在實踐中效果是好的，這次起草侵權責任法應當吸收這一被實踐證明的成功經驗，無須走傳統理論的老路。

(二)關于損益相抵

損益相抵是計算賠償損失的一項規則。民法通則對此沒有作出規定，部分國家的侵權責任法作出了相應的規定，一些學者建議稿和歐洲侵權責任法草案也有類似的規定。有這樣一條諺語：任何人都不能夠從不法行為中獲得利益。這也就包括受害人一方不得從不法行為中獲得超出實際損害的利益。損益相抵與過失相抵沒有關系。受害人獲得利益并沒有過失。確定損益相抵的規則，是為了平衡加害人與受害人之間的利益，避免受害人一方因受害而獲得不當利益。

損益相抵作為一項賠償損失規則，其基本含義是：受害人一方在獲得賠償損失時應當減扣其因為加害人的侵權行為或者準侵權行為帶來的利益。比如在德國的判例中有這樣的情況：作為被撫養人的妻子，因為丈夫車禍死亡有權從加害人一方得到死亡賠償費用，同時也因為丈夫的死亡而可獲得社會保障方面的賠付。按照損益相抵的規則，加害人一方的死亡賠償費用應當減扣社會保障方面的賠付數額。而在計算死亡賠償金的時候，如果以死者生前的收入狀況和可預期的生存年限為依據，也應當減扣其個人生活和消費的金錢數額。

(三)關于過失相抵

過失相抵或者為相對獨立的制度，或者可以歸入廣義的抗辯事由。無論其定性如何，受害人的故意或過失在絕大多數情形都是減輕或者免除加害人一方侵權責任的事由。一般說來，受害人過錯的種類和程度決定是否減輕或者免除加害人一方的侵權責任以及減輕賠償數額的多寡。但是，法律對于這樣的減輕或者不減輕、免除或者不免除有時有特殊的規定。比如在無過錯責任的案件中，往往只有受害人的故意才能免除賠償責任。在道路交通事故案件中，受害人一方的輕微過失乃至一般過失不減輕加害人一方的賠償責任。

討論稿對受害人的過錯和故意分別作出規定，并無必要。過錯包含了故意，我建議的條文表述是：受害人對于損害的發生或者擴大也有過錯的，可以減輕或者免除侵權人的侵權責任。法律對受害人過錯減輕侵權責任另有規定的，依其規定。

對于過失相抵制度，在認識上有一個誤區。有人認為，過失相抵或者英美法上的比較過失制度僅僅適用于過錯責任案件而不適用于無過錯責任案件。如果在一個案件中適用了過失相抵的規則，這個案件就一定是過錯責任案件。這樣的認識是錯誤的，即使是在無過錯責任的案件中，比如道路交通事故案件中，過失相抵的規則也是適用的。另外，我們判斷一個案件是否為過錯責任的案件或者無過錯責任的案件，其標準是加害人承擔責任是否以有過錯為依據。如果以有過錯為依據，則屬于過錯責任案件，反之則屬于無過錯責任。與有過失規則或者過失相抵規則的適用，與案件的性質沒有關系。

(四)關于財產損失的賠償

討論稿沒有對財產損失的賠償作出必要的規定，而是直接進入人身損害賠償和精神損害賠償，我認為有所遺漏。盡管財產損失的規則要明確一些、爭議少一些，但是也應該作出規定。其意義在于：(1)給予財產損失賠償更多的和更具體的審判指引；(2)與人身損害賠償、精神損害賠償的規定相并列，體現法律規定的周延性和完整性。此外，侵權責任法也需要對純粹經濟損失的賠償問題有一個明確的指導思想。

既如前面談到的，對于財產損失的賠償，應當采納損益相抵和過失相抵的規則。此外，法律應當對財產損失的賠償原則、財產損失的計算標準包括時間標準和價值標準作出規定。我認為，財產損失的賠償原則上應該采用賠償實際損害的原則或者說完全賠償的原則，但是出于公平或其他司法政策的考慮，法官可以為適當之增減。財產損失的時間計算標準可以確定在加害行為實施的時間或者損害發生的時間；財產損害的價值標準可以以計算該損害時的市場價值為依據，沒有市場價值的，由法官參照相關因素確定。

(五)關于純粹經濟損失的賠償

純粹經濟損失是近年來討論比較熱烈的一個話題，歐洲學者對其十分感興趣。在我國的侵權責任法中，純粹經濟損失是否應當加以規定或者是否應當予以賠償，學界尚缺乏相應的研討。我認為，在德國法模式下由于對民事權利采用列舉的方式予以保護，會出現受到保護的利益不周延的問題，純粹經濟損失在傳統模式下得不到保護即為例證之一。如果我國采用法國法的一般條款侵權責任法立法模式，這一問題并不突出：立法者或者最高人民法院可以通過對“財產損害”或者“財產”進行擴張解釋，從而對一定范圍的純粹經濟損失予以保護。我國已有的法律對陪護者誤工收入的賠償規定，實際上就是對純粹經濟損失予以救濟的規定。需要指出的是，純粹經濟損失以不賠償為原則、賠償為例外。對于其賠償，需要立法或者司法(主要是最高人民法院)通過“水閘”控制的方法來調節。

在我國的侵權責任法中，具體做法可以是這樣的：(1)在一般條款模式下不對純粹經濟損失賠償再作出專門規定；(2)侵權責任法對已經成熟的個別純粹經濟損失類型，如陪護人員收入損失的賠償，在具體條文中列舉規定；(3)最高人民法院將來對需要擴張保護的純粹經濟損失的類型通過司法解釋或者判例予以確定。

(六)關于死亡賠償金

死亡賠償金是一個爭議特別多的話題。最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋對此的相關規定引來了諸多的討論和批評。在我看來，司法解釋的規定基本上是好的，不同的人受害死亡，死亡賠償金原則上應當是不同的，但是精神損害賠償應當大致相同。此外，不能簡單地以城鎮居民和非城鎮居民作為劃分標準。對于這一問題，我寫了一篇比較長的文章，題目就是《死亡賠償研究》，發表在2008年《法學研究》第四期，在此也將此文的單行本提供給會議，供參考和批評之用。

死亡賠償的性質、范圍等，應當由法律作出規定。這里需要提出一個問題，即復雜的死亡賠償計算標準和方法，是否需要法律作出具體的規定，抑或留給最高人民法院將來通過司法解釋加以規定。由于有前車之鑒，所以最高人民法院似乎不愿意再捧這個燙手的山芋，希望侵權責任法作出具體的、詳細的規定。我認為，關于這一事項，而且不僅是這一事項也包括侵權責任法的許多類似事項，都有一個正確處理好立法權限與審判權限相互關系的問題。不要因為在某一個問題上遇到困難就前怕狼后怕虎，喪失原則立場。我的想法是，屬于立法權事項的，必須由立法作出規定，不留給行政法規或者司法解釋來規范；屬于法律解釋的事項，則不要越俎代庖作出規定。

(七)關于精神損害賠償

侵權責任法對精神損害賠償需要作出規定，主要包括精神損害賠償這一侵權的民事責任方式的適用范圍以及賠償的數額確定。我認為最高人民法院有關精神損害賠償的司法解釋即法釋［2001］7號的絕大部分規定是好的，基本上回答了立法需要解決的問題，侵權責任法立法可以更多地吸收這一司法解釋的經驗。

但是，上述司法解釋也有一些需要重新審視的：(1)它將死亡賠償和殘疾賠償界定為精神損害賠償，這與后來的司法解釋的相關規定相沖突，需要協調解決。(2)它將“違反社會公共道德”作為侵害隱私(權)承擔精神損害賠償責任的前提，這無疑是不妥當的，許多侵害隱私者都是打著“公共道德”的旗號進行的。(3)對于侵害具有紀念意義的物品者，承擔精神損害賠償的責任，沒有規定主觀要件，不妥當。我認為，需要規定加害人主觀上的故意或者重大過失為承擔此等精神損害賠償責任的要件，否則責任過于嚴厲且不公平。

有些人主張，在特定的情形即使違約，也應當承擔精神損害賠償的責任。我的想法是：(1)單純的違約一般只有財產損失，這一損失是可以歸入“預期利益”損失的，不宜通過侵權責任法予以救濟。在這樣的案件中，法律不宜確認存在可救濟的精神損害。(2)在加害給付的典型形態，給受害人一方的固有利益(人身權益)或者某種不為履行利益涵蓋的精神利益造成侵害的，受害人可以請求精神損害賠償，這與違約責任不重合也不矛盾。(3)以精神利益為主給付內容的合同(如旅游合同、演出合同等)，提供服務的一方嚴重違約可能導致對方精神損害，受害人一方可以提出精神損害賠償。但是，此時的“精神損害”仍然是違約損害而非侵權損害，應當按照合同約定或者合同法的相關規定處理，而不是按照侵權責任法的相關規定賠償精神損害的損失。

將加害人的故意和精神損害后果的嚴重性作為精神損害賠償責任構成要件，無疑會極大限制這一制度的適用，不利于受害人精神(人格)利益的保護，絕對不可取，而且是一種顯而易見的倒退。

(八)關于懲罰性賠償

有關懲罰性賠償的話題在國內外都是極其具有爭議性的。近來“三鹿奶粉”事件又將這一話題推向了學術和社會輿論的前沿。我在前面對懲罰性賠償制度是否需要規定以及如何造成規定，發表了自己的看法(參見第一部分關于侵權責任法的功能)，現在仍然堅持已有的觀點，為節約時間，在此不重復。