四、關于特殊侵權責任關系

(一)監護人的侵權責任

監護人對被監護人造成的第三人損害承擔侵權責任，這在傳統大陸法中屬于準侵權責任，近現代民法多承認這一制度，但是具體規定并不完全相同。法國民法沒有侵權責任能力之制，即使5歲的幼童在公路上玩耍造成交通事故，他也應當承擔責任。而依據德國法的相關規定，此等年齡的幼童致人損害，他自己并不需要承擔侵權責任，因為他沒有侵權責任能力。

我國民法通則或相關司法解釋規定：無民事行為能力人、限制行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡了監護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。

我國的這些規定可以認為是綜合了法國和德國有關規定的妥協產物：它既沒有明確規定侵權責任能力之制，也沒有對這一制度予以否定;它既規定了監護人承擔相關賠償責任為原則，也規定了被監護人有財產的，應先從其財產中支付賠償費用為例外。理論界有些人對這些規定有諸多批評，但是這些規定在司法實踐中卻沒有遇到太多的問題，因此我認為，以這一規定為基礎建構我國侵權責任法中的監護制度是比較妥當的。

我認為，監護人對不同年齡段的被監護人造成的侵害承擔侵權責任的歸責原則應當有所不同，對無行為能力的被監護人造成的損害，監護人應當承擔無過錯的賠償責任；對限制民事行為能力的被監護人造成損害的，監護人應當承擔過錯推定的侵權責任。此外，父母親對已成年但無財產收入的子女造成損害的，不應承擔任何責任，包括墊付責任。最高人民法院有關父母親承擔墊付責任的司法解釋缺乏必要的法理依據，違反了自己責任或過錯責任的基本原則，我們的侵權責任法對其不應采納。

我們說監護人對無行為能力的被監護人造成的損害承擔無過錯責任的賠償責任，是說其承擔此等責任不考慮在教育、監督和管理等方面有無過錯，而不是說他們在無行為能力的被監護人造成損害的任何情況下都要承擔侵權責任。相反，如果該無行為能力人造成的損害即使是一個成年人也不應當承擔責任的，其監護人當然也不應當承擔責任。有兩點需要考慮到：監護人對待被監護人，不能夠像對待危險物品或者對待飼養動物一樣，應當給未成年的孩子逐步擴大的自由空間，這既是一個家庭的利益之所在，也是社會的利益之所在；父母親養育一個孩子，有其意義和樂趣，但是也要為極大的付出，這種付出既是為家庭的，也是為社會的。基于這兩點考慮，特別是考慮到社會保障制度的不斷完善，我認為監護人的侵權責任應當逐步減輕。監護人盡到了監護責任的，不僅可以減輕其侵權責任，在有些案件中也可以免除其侵權責任。

(二)法人的侵權責任與使用人的侵權責任(替代責任)

在國外的相關制度中常用雇主責任、使用人責任、替代責任等術語來表述這一制度，法人責任與使用人責任往往不加區別地作出規定。依據我國民法通則和有關司法解釋的規定，法人對其法定代表人和工作人員造成的損害承擔侵權責任，此為法人自己的侵權責任，使用人(雇主，包括法人)對被使用人(雇員)在執行職務的過程中對他人造成的損害承擔侵權責任。這是兩個既有相似性又分別獨立的制度，學界對此多有批評。有人認為，在實踐中根本無法區別法人和雇主，也無法區別法人的工作人員與雇員，且由于法人和雇主承擔的最終責任基本相同，因此作出不同的制度安排沒有意義。我認為，由于我國法人制度采法人實在說，法人具有侵權責任能力，當無異議。法人的法定代表人及其工作人員在執行職務的過程中實施加害行為造成他人損害的，由法人直接承擔侵權責任，這種責任不是替代責任而是自己責任。從這個角度來看，作出上述兩種分別的制度安排也有一定的法理依據。但是由于兩種制度安排導致的結果是基本相同的，作出分別的規定確實沒有多大的實踐意義。

我們認為不管是法人還是其他的雇主還是并沒有真正意義上的雇傭關系但是對他人有支配力的人，都應當對其法定代表人、工作人員、雇員或者被支配者在執行職務的過程中給他人造成的損害承擔侵權責任。我建議將行為人統稱為被使用人，將承擔責任的人統稱為使用人，這與日本法上的術語相同。

使用人對被使用人在執行職務的過程中給第三人造成的損害承擔無過錯的侵權責任，此為通例。盡管德國、日本和我國臺灣地區的民法有相反的規定，但不足以改變我們確定使用人無過錯責任的決心。需要指出的是，這里所說的使用人的無過錯責任，是指不考慮其在選任和監督等方面有無過失，他都要對被使用人給第三人造成的損害承擔侵權責任。這并不意味著使用人對被使用人造成的一切損害都要承擔侵權責任，被使用人非執行職務的行為造成他人損害的，由其自己承擔責任，使用人不承擔責任。如果在一個案件中不能認定被使用人承擔責任的各種侵權責任要件具備，被使用人自己都不用承擔責任，也就當然無須使用人承擔相應的替代責任。

司法解釋規定雇員有故意或重大過失的應當與雇主一起承擔相應的連帶責任，雇主在承擔責任后有權向故意或重大過失致人損害的雇員追償。這一規定與瑞士民法典的相關規定一樣，我認為是好的。盡管這樣的規定在某種程度上改變了替代責任的屬性，但我認為從遏制侵權行為的角度出發，侵權責任法應當保留這樣的規定。此外，最高人民法院的司法解釋對“執行職務”的概念和范圍作出了界定，我認為也是可取的。需要指出的是，這里討論的僅僅是使用人對被使用人給第三人造成損害的侵權責任問題，不包括雇員等自身遭受損害的救濟問題。于后者，適用工傷保險制度的有關規定或者侵權責任法的其他規定。

(三)共同侵權的連帶責任

關于共同侵權的連帶責任問題，立法例和學說均有較大爭議。我的觀察是，立法例上越來越趨于客觀說，學說上更多的人支持客觀說。民法通則有關共同侵權責任的規定沒有對此表態，最高人民法院的相關司法解釋更趨向于客觀說，但是也應當看到在我國還有個別極有影響力的學者堅持主觀說。主觀說與客觀說所持的理由以及折中說的觀點，在此無須贅述。我強烈地主張客觀說，即共同侵權行為的構成不以多數加害人的共同過錯及意思聯絡為要件，而以其行為相互密切關聯構成同一損害發生的統一的不可分割原因為要件。

基于上述認識，我認為最高人民法院有關人身損害賠償的司法解釋對共同侵權行為的界定和分類基本上是可取的，只需要作少量的技術改造：不再使用“直接結合、間接結合”，而是使用各加害人的“加害行為密切關聯構成統一的不可分割的致害原因”或者“加害行為沒有密切的聯系不能構成統一的不可分割的致害原因”。于前者，多數加害人構成共同侵權，承擔連帶責任；于后者，多數加害人不構成共同侵權，不承擔連帶責任，而是承擔按份的賠償責任。

于法律對于承擔連帶的侵權責任有特別規定之情形，依法律之規定追究多數加害人的連帶侵權責任，無須考慮他們的行為是否符合上述客觀構成要件。另外，法律對教唆、幫助他人實施加害行為的責任作出規定的，依其規定承擔責任。

(四)共同危險行為人的連帶責任與免責條件

民法通則沒有對共同危險行為人的連帶責任作出規定，在實踐中準用共同侵權責任連帶責任的規定。最高人民法院的司法解釋補充了這一規定，但是學界對免責條件的認識有較大的分歧：有人認為，共同危險行為的行為人之一證明自己的危險行為沒有造成損害，他就可以從連帶責任中解放出來而免除責任；另一些人則認為，他不僅要證明自己的危險行為沒有造成損害，還要證明到底損害是由哪個具體的實施危險行為的人之危險行為造成的，方能夠免責。司法解釋采用了前一觀點。我認為前一種觀點更科學一些，而且不至于使得共同危險行為人的連帶責任過分苛嚴。如果要求證明“到底損害是由哪個具體的實施危險行為的人之危險行為造成的”，共同危險行為的連帶責任就必然解體——由造成損害的確定的危險行為人承擔自己的責任，連帶責任不復存在。

(五)按份的侵權責任

多數人實施加害行為造成同一損害但是各加害人的行為與損害之間原因大小能夠確定的，各加害人以其原因力的大小分別承擔相應份額的賠償責任；原因力大小相當或者不能確定原因力大小的，各加害人分別承擔相同份額的賠償責任。所謂不能確定原因力大小，并不是指多個加害行為加在一起構成致害的統一原因，而是指各行為均分別對損害的發生或者擴大發揮作用，只是無法對其所發揮的作用作出精確的判斷。因此，它不同于上述多個“行為密切關聯并構成統一的不可分割的致害原因”的情況。于后者，構成共同侵權行為，多個加害人承擔連帶的賠償責任。

(六)補充的侵權賠償責任

在傳統的債法中，債分為連帶之債、不真正連帶之債和按份之債，這些債轉化為侵權責任，就成為連帶的賠償責任、不真正連帶的賠償責任和按份的賠償責任。連帶的賠償責任和按份的賠償責任我們都比較熟悉，但是，對不真正連帶之債和不真正的賠償責任則不甚熟悉。后者為德國法上的制度，在我國民法通則和其他民事法律中并無規定。其基本含義是，債權人(受害人)可以向多個債務人中間的任何一個提出清償全部債務的請求或者賠償全部損失，債務人(加害人)在承擔這一責任后，無權向其他債務人或者加害人追償。責任英美法上，有所謂補充責任(secondly liability),與不真正連帶責任大致相同。

在起草最高人民法院人身損害賠償的司法解釋時，我們引入了補充的侵權賠償責任(簡稱為補充責任)的概念，規定違反安全保障義務者于第三人造成損害之情形承擔補充責任。學校、幼兒園也承擔類似的補充責任。對此有三個方面的問題需要明確：第一，我們規定了承擔補充責任之后，安全保障義務人享有對直接加害人的追償權；第二，在這種責任構成的情形下首先應當承擔責任的是直接加害人不是違反安全保障義務的人；第三，安全保障義務人承擔的補充責任限于其能夠防止損害的發生和擴大的范圍，也就是說，在其過錯限度內承擔補充的賠償責任。這一補充責任可以被認為是我們對大陸法上的不真正連帶責任經過改造后的創新，在一些情況下，適用補充責任分擔損害后果比連帶責任、不真正連帶責任和按份責任更為公平合理。因此，不能夠用非真正連帶之債的條條框框來限制或解釋這種補充的賠償責任。我們的侵權責任法應當對司法解釋的這一創新經驗進行總結，在一些類型的案件中合理應用補充的賠償責任方式分配損害后果、救濟受害人。

(七)關于高空拋物(墜物)的賠償責任

高空拋物致人損害的侵權責任問題在司法實務界和法學理論界爭論已久，兩種觀點十分對立。對重慶的煙灰缸傷人案之判決，有的學者極力支持，大概是以我為代表的學者堅決反對。反對的理由眾多，我在各種場合都有過表述。單從司法的角度來看，重慶煙灰缸案件的判決結論也是錯誤的，因為現行有效的法律、司法解釋中沒有一條是支持這一結論的。還需要指出的是，許多法院對于這樣的訴求不予受理，因為沒有明確的被告不符合民事訴訟法規定的受理條件；也有一些法院在受里這樣的案件后，經過審理，作出了完全相反的判決。據我所知，重慶煙灰缸傷人案的判決仍然沒有執行。

這樣的案件或者不應當受理，或者不應該判決眾多被告承擔連帶的或者按份的賠償責任。近來有一些學者提出了新的解決方案，比如，認為判決連帶的或者按份責任確實不當，但可以考慮基于民法的公平原則由案件的諸多被告分擔案件的損害后果；也有一些人主張由物業管理公司購買相應的保險。我的觀點是：(1)這樣的案件首先是一個刑事責任案件，至少是過失傷害或者是過失殺人的案件，公安機關具有偵破這些案件找到肇事者的責任；(2)讓這些眾多的被告承擔任何形的連帶的或者按份責任或補充責任都是不正確的，也缺乏比較法上的經驗支持；(3)在堅持前述觀點的前提下，基于公平原則的損害分擔或者責任保險似可考慮。