六、關于抗辯事由及相關問題

(一)關于抗辯事由的一般問題

關于抗辯事由，學者們有不同的理解，爭議主要存在于三個方面：第一，抗辯事由有獨立的價值，抑或僅僅是侵權責任構成要件事項內的問題；第二，抗辯事由是僅僅包括免除侵權責任的事由，抑或還包括減輕侵權責任的事由；第三，關于抗辯事由的體系，即哪些事由可以規定為抗辯事由，哪些事由不能夠規定為抗辯事由。

我認為，這些理論上的爭議對于我們的侵權責任法起草并無太大的意義，不管是將抗辯事由理解為獨立的事項還是理解為構成要件事項內的問題，都需要作出相應的規定。侵權責任法草案對于抗辯事由的規定宜采廣義，即將一切減輕或者免除侵權責任的事由都作出規定，具體有如下事由：(1)受害人的過錯(與有過失)；(2)第三人的過失；(3)不可抗力；(4)正當防衛；(5)緊急避險；(6)自助行為；(7)依法執行職務。

對于(1)~(5)作為抗辯事由，大家有比較明確的共識或者理解。下面我會專門談到自助行為。依法執行職務作為免責事由，主要是建立在行為的正當性或者不具有違法性的基礎之上的。國家機關及其工作人員依法執行職務造成受害人必要的財產和人身傷害的，不承擔侵權責任。

(二)關于自助

多數國家的侵權責任法將自助規定為抗辯事由之一，我國民法通則對此沒有作出規定。在實踐中，發生自助的抗辯，往往歸入受害人過錯。在我看來，自助與受害人過錯的法理基礎并不相同。因受害人的過錯減輕或免除加害人一方的責任，其法理基礎在于過錯責任的理論和因果關系理論。行為人對于自己的合理自助行為造成損害的，不承擔責任，其法理基礎在于行為的正當性或者說行為不具有違法性。

自助作為抗辯事由，在各學者建議稿中均作出了規定，這次的討論稿也有類似的規定。我的建議是應當將扣留他們的財產與限制他人的人身自由之條件區別開來：在自己的合法權益受到損害來不及請求有關部門介入的情況下不采取措施難以維護自己合法權益的，權利人可以采取合理的自助措施，包括扣留他人之財產或者對他人之人身自由予以必要的限制。采取限制他人人身自由之措施的，該措施應當是合理的和必要的，而且應當及時通知有關部門。如果僅僅是扣留他人之財產，則無須及時通知有關部門，財產被扣留者如果認為有必要，會尋求公權力的介入。錯誤實施自助行為或者采取的自助行為措施不當造成他人損害的，實施自助行為者應當承擔相應的賠償責任或可能的其他侵權責任，如停止侵害、返還財產等。所謂相應的賠償責任，是指超出必要部分的損害或不應有的損害，對于合理(應有)的損害并不需要承擔賠償責任。當然，如果不符合自助條件而濫用自助措施造成損害的，行為人應當承擔全部的賠償責任。

(三)關于意外事件

一些學者主張將意外事件作為抗辯事由加以規定，有的學者建議稿也采用這一主張。我認為不宜將意外事件作為抗辯事由加以規定，主要理由是“意外事件”的界定比較困難，在事件中難以把握。如果規定過于寬泛的抗辯事由，則使得受害人一方難以得到救濟，不能實現侵權責任法填補損害的基本目的。

從比較法的經驗看，也確實有規定“意外事件”作為抗辯事由的，但是為少數；且其理解的“意外事件”恐與中文語境下的“意外事件”有較大的差別。我認為，不規定意外事件作為抗辯事由，在具體案件中出現極其特別的情況，法官可以依據民法的基本原則如公平原則，作出適當的權衡，即所謂司法政策上的考量。