二、關于過錯責任的規定

(一)過錯責任：列舉或者不列舉

對各種過錯侵權責任是否進行列舉規定，有兩種不同的認識。有些學者建議稿對過錯侵權責任進行了較全面的列舉規定，有些進行了有選擇的列舉性規定，官方的草案和這次的討論稿則基本沒有作出列舉性規定，但是對醫療損害責任作出了規定。由于官方草案的此等處理，就導致諸如違反安全保障義務的侵權責任、網絡經營者的侵權責任等問題在整個體系中難以安排。

我的想法是：(1)對各種過錯侵權責任進行完全的列舉是沒有必要的，也是不可能的，正如合同法無法對各種合同關系進行完全列舉而存在大量無名合同一樣。(2)完全不列舉具有特殊性的過錯侵權責任也是不妥當的，因為這些侵權責任在過錯的認定(如過錯推定)等方面具有特殊性，不作出明確的規定不利于法官判案。(3)列舉的目的不是規定獨立于一般條款的“訴因”或者請求權，而是對某種過錯侵權責任在過錯認定、抗辯事由以及牽涉多方主體等方面的特殊事項作出規定，給予法官在審理此等案件時更明確和更具體的指引。

(二)過失的判斷標準

過失侵權責任的一個核心問題是過失的判斷標準。對此，在學理上有客觀說和主觀說。我們主張過失是主觀的，是一種可歸責的心理狀態，但是過失的判斷標準應當是客觀的，即主要不依賴于行為人自身的要素，而是依據法律規定的注意義務、行業或者習慣等要求的注意義務以及“理性人”的注意義務。我們可以通過對英美侵權法上的duty of care理論進行擴張性的改造，使其成為我侵權責任法上過失的一般判斷標準。

一些國家的侵權責任法對過失的判斷標準由法律條文加以規定，多數國家的侵權責任法則不作出明確的規定，將這一問題留給法官和學術。我建議，如果我們的侵權責任法草案以專門的章節對過錯侵權進行規定，似可以在開宗明義之處對過失的判斷標準作出規定。如果不對過失侵權作出專門的規定，則可以考慮在一般條款之下作出相應的規定。

(三)專家責任：一般規定的必要性

幾個學者建議稿幾乎都規定了專家責任，但是官方的草案包括這次討論的稿子卻沒有關于專家責任的一般規定。從比較法的角度來看，也有許多國家的民法典不對專家責任進行規定的，理由大致有三：(1)專家侵權責任問題比較瑣碎，由特別法規定比較妥當；(2)專家侵權責任適用過錯責任原則，作為一般侵權責任沒有必要作出列舉性的規定；(3)專家對相對人造成損害的，適用合同法而非侵權責任法進行賠償。

我國已有的單行法律和行政法規將專家責任當做侵權責任法調整的事項，如律師法、注冊會計師法、醫療事故處理條例等均如此。現在的問題是缺少有關專家侵權責任的一般性規定。因此，我認為，我國侵權責任法應當對專家的侵權責任問題作出規定，包括對專家及專家執業活動的界定、專家的高度注意義務和忠實義務、過錯侵權責任以及可能的責任限制等作出規定，涉及責任保險的也可以設置專門條款加以規定。

專家侵權責任涉及對相對人的侵權責任和對第三人的侵權責任。在與相對人的關系中，如果僅僅是合同上的糾紛(如醫療機構亂收費)，不由侵權責任法調整而是由合同法調整。如果僅僅是在執業活動中對其他權益的侵害也不宜納入專家責任的范圍，而應當按照受到侵害的權益的類型確定該侵權責任的歸屬。如醫師在執業活動中僅侵害患者的隱私，就不能認為是一個專家責任(或者醫療損害)案件，而應當被認定為一個侵害隱私權的一般侵權責任案件；相反，如果醫師的診療行為導致患者的人身損害，則可以被認定為醫療損害案件。

專家的執業活動原則上不對相對人以外的第三人負責，即第三人的損害不由專家承擔賠償責任。例外的是，第三人因為有合理的理由信賴專家的執業活動或者其利益較直接受到專家執業活動的影響，遭受損害的也可以請求專家承擔賠償責任。于此等情形，需要法律對有請求權者的范圍予以界定，司法解釋也可以為此等界定，如注冊會計師對上市公司虛假陳述的連帶責任即屬于此類。法律、學者法規或者司法解釋未對此作出規定，專家不對第三人承擔侵權責任。此為原則，也是債的相對性原理的要求。

(四)醫療損害責任

在這部侵權責任法中規定醫療損害責任是大家的共識。但是如何加以規定、指導思想是什么以及需要解決哪些突出的問題，則是需要認真斟酌的。我個人認為：(1)醫療損害責任制度的建立與完善應當從我國醫療體制改革的大局出發，為建立和諧的醫患關系奠定堅實的法律基礎。(2)一個社會的醫療損害賠償案件過多，不是正常現象。因此在法律調整的目標上，是達到較少的醫療官司；然而一旦認定醫療損害責任成立，賠償責任就要重一些，使得醫護人員不敢怠于履行自己的義務。(3)徹底改變目前醫療事故與醫療過失雙軌制的狀況，在賠償范圍、計算標準等方面實現醫療損害賠償與一般人身損害賠償的統一。(4)促進醫療責任保險制度的發展，將醫療損害賠償制度與醫療責任保險制度有機聯系起來。

具體而言，我認為以下幾個方面的問題應當有專門的條文加以規定：

1.一般規定

醫務人員因過失實施醫療行為造成患者人身損害的，由所屬的醫療機構承擔賠償責任。

因搶救危急患者等緊急情況，難以取得患者或者其近親屬同意的，經醫療機構負責人批準，可以立即實施相應的合理醫療措施。

2.過失判斷

醫務人員有下列情形之一者，認定有過失：

(1)未達到相當水平的醫務人員應當達到的注意程度；

(2)未向患者或者其近親屬說明，并取得其對所要進行的醫療措施的同意；

(3)違反衛生行政規章制度或者技術操作規范；

(4)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料；

(5)偽造或者銷毀醫學文書及有關資料。

有前款(3)、(4)、(5)所列情形之一者，推定醫務人員有過錯。

3.因果關系認定與推定

患者一方對所遭受的人身損害與醫務人員的醫療行為之間存在因果關系提供表面證據后，推定該醫療行為與患者所遭受的人身損害之間存在因果關系。

4.缺陷產品

因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷造成患者人身損害的，患者可以向醫療機構要求賠償。醫療機構賠償后，屬于生產者責任的，有權向生產者追償。

5.免責事由

有下列情形之一者，免除醫療一方責任：

(1)在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；

(2)在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；

(3)在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的；

(4)無過錯不良輸血感染造成不良后果的。

6.適用范圍

醫師以自己的名義行醫，在職業活動中造成醫療損害的，自己承擔賠償責任。非法行醫者造成他人損害的不適用本節之規定，應依據本法的其他相關規定承擔侵權責任。

(五)違反安全保障義務的責任

關于違反安全保障義務的侵權責任，是我國近年來激烈爭論的一個法律話題，最高人民法院相關司法解釋曾對此作出過規定。我們在起草侵權責任法時，針對這一話題需要回答如下幾個問題：第一，為什么要在我國侵權責任法中對此加以規定；第二，安全保障義務的范圍有多大，或者說哪些人負有安全保障義務并可能承擔相應的侵權責任；第三，安全保障義務與此種情形應當承擔何種賠償責任。

違反安全保障義務承擔侵權責任，就本質而言屬于過錯責任，適用過錯責任的歸責原則，即安全保障義務只有在有過錯的情況下才承擔責任，沒有過錯則不承擔責任。從這個意義上看，侵權責任法似乎可以不對此作出專門的規定。但是，它又有其特殊性：(1)安全保障義務在此違反的不是消極不作為義務，而是積極作為義務；(2)安全保障義務人往往是對他人造成的損害承擔責任，他人的加害行為是損害發生的直接和全部的原因；(3)安全保障義務人應當在直接加害人承擔責任之后再承擔某種責任，以使受害人得到全面的保護，其與直接加害人責任的分擔或分配需要精巧的制度設計。基于以上三個方面的理由，我認為有必要在侵權責任法中對安全保障義務人的責任作出規定。

有學者主張安全保障義務源于注意義務。注意義務是英美過失侵權中的一個重要概念。德國和法國侵權責任法中并沒有關于注意義務的規定，注意義務被認為是審判實踐和理論研究上的問題。我認為，我國理論界和司法解釋有關安全保障義務的理論和規定更直接源于德國法理論中的社會交往安全義務。在我國，由于采用一般條款的侵權責任法立法模式，這個安全保障義務不宜作廣義的解釋，而應當將其限定在狹義的范圍：第一，經營者在經營場所的安全保障義務；第二，社會活動的組織者的安全保障義務；第三，先行為人對行為場所等的安全保障義務。

最高人民法院有關人身損害賠償的司法解釋規定直接致害人承擔完全的賠償責任，找不到直接致害人或者直接致害人無力賠償的，由安全保障義務人在其能夠防止或減輕損害的范圍內承擔補充責任。我認為這樣的規定是比較妥當的，它既不像連帶責任那樣對安全保障義務人過分苛嚴，也在較高的程度上保護了受害人的利益。其中關于補充責任和追償權的規定頗有新意，符合公平正義的理念，應予保留。具體的建議是將最高人民法院有關人身損害賠償的司法解釋第6條作適當的技術性提煉后納入侵權責任法草案。還需要指出的是，學界有些人用不真正連帶之債的規則對這條司法解釋進行批評，并無道理。這本來就不是一條有關不真正連帶之債的責任規范，為什么一定要符合不真正連帶之債的規則要求呢？

(六)網絡經營者的侵權責任

互聯網的興起與發展擴展了人類的活動空間。盡管這個空間是虛擬的，人們也能夠在其中為大量的社會交往。隨之而來的是網上的交易，也可能產生形形色色的侵權。互聯網上發生的侵權事件大多與物理世界發生的侵權事件在性質上相同，在法律適用上相同。比如，在互聯網上揭露或泄露他人隱私與寫文章揭露或泄露他人隱私，兩種行為性質相同，法律規則的適用也一樣，所不同的是，如何找到這個加害人以及互聯網的經營者(管理者)是否應當承擔侵權責任以及如何承擔侵權責任。后者正是我們的侵權責任法需要加以規范的問題。

互聯網的經營者承擔對他人行為造成的損害之責任，這是其特殊的一面；互聯網的經營者也只有在自己有過錯的時候才承擔這樣的責任，這是其非特殊的一面。這種特殊性和非特殊性結合在一起，成為侵權責任法需要作出專門規定的理由。

由于這是一個新問題，侵權責任法需要對互聯網的經營者之注意義務以及過錯判斷標準、承擔侵權責任的方式等作出明確的規定。我認為以下規定是必要的：

網站經營者明知網絡用戶通過該網站實施侵權行為，未采取必要措施的，網站經營者應當承擔相應的侵權責任。

受害人認為網絡用戶通過網站實施侵權行為侵害其合法權益的，有權向網站經營者發出要求刪除等通知書，網站經營者收到通知書后，應當采取必要措施；沒有采取必要措施的，對損失的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。