一、關于侵權責任法的一般規定

(一)法律名稱：侵權責任法

關于這個法律的名稱，在國際上也并不統一，在英美法上，有所謂the law of torts或者tort law之爭。日本人稱之為不法行為法，大陸法系的許多國家稱之為不為法律所許可的行為、不法行為、侵權行為。在斯堪的納維亞國家的單行立法中，它被稱為民事責任法。在我國的文獻中，它常常被稱為侵權行為法、侵權法或者侵權責任法。近幾年來，我一直將其稱為侵權責任法，同時也認為我們制定的這一法律的名稱應當是侵權責任法。

過去，許多人將其稱為侵權行為法，關注更多的是加害人的一面，關注的是行為人背后的過錯和行為表象上的違法性，這與傳統的自己責任和過失責任原則相吻合。但隨著社會的發展和法律理念的進化，立法者關注的重點從加害人的有責性過渡到受害人應當得到損害填補，而這表現在法律制度的構建上，即侵權責任居核心地位。正是侵權責任確立和侵權責任追究，使得受害人一方的損害得到填補。

二十多年前，立法者在制定民法通則的時候，也許就已經注意到這一問題。其所使用的是“侵權的民事責任”而不是“侵權行為”。從法的繼承性角度來看，使用侵權責任法的名稱也是一個合理的選擇。而使用這一名稱更重要的理由在于，在無過失責任的情形，我們追求的價值目標不是對加害一方予以某種懲罰，而是通過責任分配責任承擔機制，使損害得到合理的分配。近年來，學界對這一問題的認識開始趨于統一，一些有重要影響的學者逐步接受了這樣的觀點。這為我們采用侵權責任法的名稱提供了較好的理論前提。

(二)法律功能：填補損害為主要功能

所謂侵權責任法的功能，也就是它的作用或意義。功能的確定，對于制定一部什么樣的侵權責任法至關重要。近來，王利明教授發表專文探討這一問題，指出侵權責任法主要是救濟性的法律。從救濟性與懲罰性相對立來看，強調侵權責任法的救濟性功能無疑是正確的，因為它總是通過一些民事責任方式對受害人一方進行救濟。

但也必須看到，具有救濟功能的法律不限于侵權責任法，社會保障法甚至刑法都具有其救濟功能的一面，而侵權責任法是以其特殊的方式進行救濟，這些方式主要包括損害賠償、恢復原狀、停止侵害、排除妨害、消除危險。在這些侵權的民事責任方式中，損害賠償和恢復原狀無疑占據著核心地位，而這兩種民事責任方式的運用，其意義在于填補損害，也就是盡可能地使受害人遭受侵害的民事權益尤其是財產性的權益回復到受害前或者假定不受害時的價值或者實物狀態。由此可見，侵權責任法最基本的功能在于填補損害，或者說以填補損害的方式救濟受害人。

除了填補損害的最基本的功能以外，侵權責任法還有撫慰精神損害、懲罰加害行為和預防侵害行為發生的輔助功能。在此要強調兩點：第一，這些功能是輔助的、次要的，不能喧賓奪主，不能以此來削弱或取代損害賠償的主要功能。第二，這些輔助功能又是必需的，甚至反映了侵權責任法的進步和發展趨勢。因此，必須予以合理的制度安排，借助這些輔助功能，實現現代侵權責任法的使命。

關于精神損害賠償，其功能在于撫慰性。民法通則公布以來，理論界和實務界對其存在價值已經達成共識，其成果反映在最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋中。現在要做的事情是，一方面要發揮精神損害賠償的積極作用，另一方面又不要使其泛化或被濫用。懲罰性賠償是否在我國法律中加以規定一直存在爭議，消費者權益保護法第49條和最高人民法院相關的司法解釋作出了肯定性的規定，但這畢竟是極個別的現象。比較法的經驗也沒有統一的答案，美國法持肯定態度，德國法持否定態度。在我們的侵權責任法中，是否規定懲罰性賠償以及如何加以規定需要認真斟酌。我的建議是，或者不規定，或者規定較為嚴格的使用條件，比如僅適用于人身損害，要求加害人有故意或重大過失，賠償金額限于實際損失的2~3倍。當然，不規定懲罰性賠償也是可以的，這不妨礙其他法律如刑法、行政法對加害人的嚴重違法行為予以處罰。

停止侵害、排除妨害、消除危險等民事責任方式具有預防損害發生，抑制侵權行為的功能，應當為我們的侵權責任法所采用。但是，需要考慮這些責任方式之適用條件不同于損害賠償或者恢復原狀，同時也應當與物權的保護方式(如物權請求權)、人格權和知識產權的保護方法作出有機聯系的制度安排。

(三)法律借鑒：比較法經驗

近些年來，留學美國、德國、法國和日本等西方國家的學者陸續回國，比較法隊伍空前壯大，與此相適應的是，國外大量的侵權責任法文獻也被翻譯介紹到我國。這對于我們制定一部具有國際先進水平的侵權責任法無疑具有重要的參考價值。現在面臨的問題有這樣幾個：第一，不了解或者不甚了解國外的理論和實踐尤其是最新的發展狀況仍然是一個較為普遍的現象；第二，盲目照搬某一法域或法系的個別制度或理論，排斥中國的立法或司法實踐，主張完全照搬照抄，實為食洋不化。

我們制定自己的侵權責任法，既要全面考察已有的比較法經驗，又要結合我國的具體情況作出獨立的判斷，具體而言，就一項比較法經驗，如果側重于學習某一國或某一法域的經驗，在制度安排上也就應該較全面地參考這些經驗，很難移花接木，這是由一國或者是一個法域法律制度的內在系統性所決定的。同時，遇到任何一個侵權責任法立法的疑難問題，我們需要首先判明它是一個一般的國際性的問題、某一法域或法系的特殊問題，還是我國特有的法律問題。只有在作出這種判斷的前提下，才能夠對是否借鑒比較法經驗以及如何借鑒比較法經驗作出正確的選擇。現在的一個傾向是，將一個一般的國際性問題當做我國法制建設的特殊問題，動輒“創新”，實則貽笑大方。相似的問題是，遇到什么困難都去《美國侵權法重述》中去找答案，其實有些問題在那里是沒有答案的。

(四)法律延續：民法通則以來的立法

現行有效的侵權責任法規范以民法通則的相關規定為主干，還包括較多的單行法規、行政法規、司法解釋。正確地評價民法通則是制定一部好的侵權責任法的基礎。在我看來，民法通則關于侵權責任和人格權的規定是先進的。二十多年前，它與西方經典民法典中的有關規定相比較是先進的；即使在今天，它與許多經典民法典和新民法典的相關規定相比較，仍然是先進的。因此，我們今天制定侵權責任法，不是將民法通則的有關規定推倒重來，而是總結先進的比較法經驗、我國單行立法、司法解釋和審判實踐的經驗，豐富和發展民法通則的有關規定，使之更加具有全面性、系統性和科學性。

具體而言，民法通則在侵權責任法的立法經驗方面，有幾點是值得重視的：第一，在法律名稱上，它使用了侵權責任而非侵權行為。第二，在立法模式上采用了法國式的一般條款模式而非德國式的遞進列舉模式，為民事權益的廣泛保護提供了基礎。第三，對各種侵害人格權的情況規定了較為全面的救濟措施，適應了現代社會人權保障的需要。第四，除規定損害賠償、恢復原狀等傳統的侵權責任方式外，還規定了停止侵害、排除妨害、消除危險等民事責任方式，有益于侵權責任法功能的全面發揮。第五，民法通則規定了無過錯責任的歸責原則，并對五種適用無過錯責任原則的案件類型作出了具體規定，即國家機關及其工作人員違法執行職務致人損害的案件、高度危險作業以及危險物品致人損害的案件、產品責任案件、污染環境致人損害的案件以及飼養動物致人損害的案件，這樣的規定為制定一部過錯責任歸責原則與無過錯責任歸責原則相統一的侵權責任法奠定了基礎。

當然，我們也應當看到民法通則有其自身的某些局限性和不足。民法通則對于人身自由的保護和侵害人身自由權的侵權責任沒有作出規定，同樣，也沒有對隱私權保護和侵害隱私權的侵權責任作出規定。此外，民法通則沒有對死亡賠償金、精神損害賠償等作出規定，對一些侵權責任類型的列舉性規定也略顯粗糙。此外，在近四分之一個世紀的發展進程中，許多侵權責任規則在民法通則之外生長發育，最高人民法院相關的司法解釋更是累積眾多。這次侵權責任法的立法作為民法法典化運動的重要組成部分，其重要的使命之一就是要填補民法通則的相關漏洞，整編單行立法和行政法規中的侵權責任規范，吸收司法解釋和審判實踐的相關經驗，制定出一部法理先進、體系完備、技術上科學的侵權責任法。

(五)司法經驗：司法解釋和審判案例的意義與局限性

二十多年來，最高人民法院制定了不少涉及侵權責任的司法解釋，較重要的有法釋［2001］3號、法釋［2001］7號和法釋［2003］20號。這些司法解釋對于解決審判實務中的熱點、難點問題起到了積極的作用。一些司法解釋對于細化民法通則的相關規定，發掘立法者的真實意思起到了重要作用。司法解釋中的優秀成果應當吸收到正在制定的侵權責任法中來。但是也需要看到，有些司法解釋之間可能存在著前后矛盾，個別司法解釋法理依據不充足。這表明正在起草的侵權責任法不應該全面遷就已有的司法解釋，還存在取舍的空間。

各級人民法院對大量的侵權案件作出的判決具有參考價值。對一些新型類別侵權案件所作出的判決有助于我們發現新問題，研究新問題，提出新對策。這些審判經驗對于我們制定侵權責任法同樣是寶貴的。但是我們也應當認識到，我國是一個成文法國家，而非判例法國家，絕大多數案件的審判結果并未向社會普遍公開，即使是最高人民法院的判決也如此，因此，個案的經驗具有十分強烈的局限性。如果以偏概全地夸大個別案件的經驗，這不利于我們侵權責任法起草。

(六)法律模式：一般條款模式

我們沒有英美法的判例法傳統，顯然不能夠采用其侵權法的“立法模式”，即各種有名侵權＋過失侵權＋制定法上的侵權的模式。北歐斯堪的納維亞國家均制定有獨立的民事責任法，從我們目前的狀況來看，正在制定的侵權責任法也許更像斯堪的納維亞國家的相關法律。在大陸法系，法國民法典的一般條款模式和德國民法典的遞進列舉模式代表了侵權責任法立法的兩種主要類型。

多年前，我曾寫文章詳細論述我國侵權責任法應當采用一般條款模式的理由。這一觀點至今沒有改變；值得慶幸的是，學界絕大多數人也支持這一觀點，只有最高人民法院的一些同志持反對意見，主張采用德國的遞進列舉模式。我們主張采用法國法上的一般條款模式具有以下理由：第一，它更有利于對人們廣泛的民事權益提供侵權責任法的保護，受到保護的權益不以封閉式的列舉者為限。第二，符合民法通則以來的傳統，民法通則第106條第2款和第3款是一般條款式的規定而非遞進列舉式的規定。第三，比較法的經驗表明，采用一般條款模式的侵權責任法立法為絕大多數、為趨勢所向。一些新民法典無一例外采用了這一模式。

(七)法律模式：德國列舉模式的排除

主張德國遞進列舉模式的主要是最高人民法院的一些同志，他們認為，這種遞進列舉的模式保護的權利和利益范圍明確，構成侵權責任的構成要件清晰，便于法官在實務中的操作。這樣的理由不足以支持在立法上采用德國遞進列舉模式。侵權法保護的權利或利益愈少，法官的實務操作愈容易，這是路人皆知的。我們不能為了法官操作之簡便而犧牲對人民權利和利益之保護，此其一也。其二，即使是德國的遞進列舉模式，也需要對“保護他人之法律”、“善良風俗”進行個案化的界定，這也不是一個簡單的活兒。其三，德國的遞進列舉模式實際上是將一些困難的事情扔給了合同法，合同法的理論或實踐需要解決諸如締約上的過失、加害給付、先契約義務、后契約義務、為第三人利益所訂立的合同、默示的合同等一大堆難題。

在我的印象中，直到20世紀90年代后期，最高人民法院沒有明確地主張過德國的遞進列舉模式或者其他模式，只是最近幾年來他們的觀點不斷明確和強化。而且在個別的司法解釋中他們作出了相應的嘗試，比如在關于精神損害賠償的司法解釋，也就是在法釋［2001］7號最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第2款中解釋者試圖引入“違反善良風俗”的概念，其結果是構成侵害他人隱私的侵權，承擔精神損害賠償的責任，不僅要求加害人的行為侵害了受害人的隱私，而且還要求加害人的行為違反公共道德或者善良風俗。這顯然是有嚴重爭議的。

(八)一般條款：不對受到侵害的權利和利益列舉規定

對于侵權責任一般條款存在著不同的理解，比如全面的一般條款和限于過錯侵權責任的一般條款。在趨勢上，全面的一般條款，也就是全面規定受害人一方侵權責任請求權的一般條款更受到推崇，至少埃塞俄比亞民法典、荷蘭民法典和正在起草中的歐洲民法典草案均如是。限于過錯責任的一般條款也為我國的一些學者所推崇，但是這些學者中的一部分近來逐步轉向支持全面的一般條款。無論如何，認為德國民法典第823條第1款是某種類型的一般條款的觀點是錯誤的。這個條文之所以不能被認為是任何意義上的一般條款，是因為它列舉了過錯侵權案件中受到侵害的五種絕對權利，而這個條文又不能概括所有的過錯侵權行為(責任)。

在我們的侵權責任法采用一般條款模式是多數人的意見，但是如何正確地表述這個一般條款，則需多費思量。如果這個一般條款封閉地列舉或是不封閉地列舉各種受到侵害的權利和利益，它就不是一個真正的一般條款，而更像德國的遞進列舉模式，或者德國法與法國法雜交的“四不像”。在這個問題上是不可能有什么創新的，要么走一般條款的道路，要么走遞進列舉的道路，二者的雜交只可能集合它們的缺點而喪失任何優點。

這個一般條款如果真正做到“一般化”，它所應當關注的就不應該是某種受到侵害的具體的權利或者利益，而是作為民事權利和利益之整體(當然排除純粹意義的債權)，或者是受到的損害之整體。于前者，民法通則第106條第2款和第3款作出了有益的嘗試。迄今為止，我還看不出來與其背道而馳的理由。于后者，馮·巴爾教授領導的小組起草的歐洲侵權責任法草案也進行了有益的嘗試，并得到比較法上的呼應。因此，我反對在我國侵權責任法草案的一般條款中封閉或者不封閉地列舉受到侵害的權利或利益，主張對受到損害的權利或利益作概括性的規定，或者對損害的后果作概括性的規定。這樣既符合民法通則的傳統，又有法理的支持。

(九)損害：在侵權責任法中的核心地位

損害在侵權責任法中占據著核心的地位。故也有人稱侵權責任法為損害賠償法，原則上有損害才予以救濟(但是絕對不是有損害就必然有救濟，更不是有損害就必然有侵權責任法上的救濟)。在侵權責任法中，一般條款必須以損害為核心建立起來，對于損害的概念、可救濟的損害類型、損害的證明責任以及特殊情形的名義上的損害推定，均需要法律作出規定。

民法調整平等主體之間的財產和人身關系。侵權責任法上的損害，是指受害人一方在財產和人身方面遭受的不利后果，因此損害可以分為三個基本的類型：財產損失、人身損害和精神損害。就救濟的方式而言，只能是財產損害的賠償和精神損害的賠償。對人身損害的救濟，也是分為財產損害的賠償或精神損害的賠償兩個方面。前者如各種費用賠償、撫養費賠償、殘疾賠償金和死亡賠償金，后者如死亡和殘疾的精神損害賠償金(撫慰金)。

損害首先是一個事實問題，需要受害人一方進行舉證和證明。其次，損害也是一個法律問題，需要法律規定作出相應的判斷。比如，對于精神損害是否存在以及救濟的范圍、賠償的數額等，就需要法律作出規定。某些損害是無須證明的，由法律規定推定其存在，比如侵害人格權案件中的一般程度的精神損害。

(十)歸責原則：過錯責任與無過錯責任的二元歸責體制

侵權責任的歸責原則，是一個世界范圍內的爭議話題，這一爭議在我國尤為突出。值得慶幸的是，經過多年的討論，目前已經達成一些共識。這些共識包括：第一，過錯責任原則是我國最基本、最重要的歸責原則；第二，除了過錯責任原則之外，侵權責任的歸責原則還應該是多元的、綜合的；第三，無過錯責任原則或者說具體的危險責任原則被多數人認可；第四，盡管較少學者主張公平責任原則，但是多數人認為公平責任不能夠成為我國侵權責任法的歸責原則，即使過去堅持這一原則的學者現在也有一部分在觀點上發生了改變或動搖。

因此，我主張我國侵權責任法仍然堅持民法通則第106條第2款和第3款有關歸責原則的規定，確認過錯責任原則和無過錯責任原則作為我國侵權責任法的歸責原則。雖然公平責任不能作為我國侵權責任法的歸責原則，但是民法的公平原則應當貫徹侵權責任法始終，在一些類型的案件中，對于損害后果之分擔或者賠償責任之減輕，尤其應該作公平正義、利益衡平的立法和司法考量。

過去有些學者主張公平責任為我國侵權責任法的歸責原則，往往犯了一個基礎性的邏輯錯誤，他們不是從承擔責任的基礎，而是從減輕責任或分擔責任的角度來論證這一主張的。所謂公平責任原則，其最大的危險性在于不分是非、出入人“罪”。這也是近年來許多國家的學者反對這一所謂歸責原則的重要理由。

民法通則第106條第3款對于無過錯責任原則的表述是有缺陷的。所謂無過錯責任并不是說加害人一方沒有過錯，而是說受害人一方無須證明加害人有過錯，加害人一方也不能夠證明自己沒有過錯而免除責任。正確的表述應當是：法律規定承擔賠償責任不以加害人的過錯為要件的，應當依法承擔賠償責任。法律應當對適用無過錯責任原則的案件類型作出明確的規定。此外，即使是在這些類型的案件中，如果受害人能夠證明加害人的故意或者過失，加害人也就應該按照過錯責任的有關規定承擔責任。其區別在于：最高賠償限額不再適用，精神損害賠償和懲罰性賠償可適用。

過錯推定不是獨立于過錯責任原則的一項歸責原則，而是過錯責任原則的一種特殊適用方法，因此，對過錯推定的規定應當附屬于對過錯責任原則的規定。具體條文可作如下設計：因故意或者過失侵害他人人身、財產造成損害的，應當承擔賠償責任。法律規定推定過錯，加害人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔賠償責任。

(十一)三要件說或者四要件說：學理問題抑或立法問題

侵權責任的構成要件是三個還是四個，存在爭議。當今的法國法理論主張三要件說，德國法理論主張四要件說。在國內的學者中，王利明教授主張三要件說，其他多主張四要件說。歐洲學者H.Koziol做了一個小小的實驗，將十多個典型案例交給來自歐洲不同國家的學者依據其本國法進行“判決”。盡管這些學者對于構成要件的主張和過失主觀或客觀性的主張各不相同，但是“判決”的結果則基本相同。這一試驗的結果表明關于構成要件的分歧和關于過錯本質屬性的分歧在表面上看起來是重大的，但實際上并沒有那么重要。

關于構成要件主要存在于學者的理論中，而不是一個需要由立法來作出規定的問題。實際上，我國民法通則第106條第2款也沒有對此作出明確的規定，學者對這一條款的解釋見仁見智。最高人民法院的司法解釋似乎更趨向于四要件學說。因此，我建議侵權責任法不對此作出規定，將其留給理論研究和司法解釋。

那么，四要件的學說能否與一般條款有機地結合在一起成為我國侵權責任法立法模式的基礎呢？或者說具有“法國血統”的一般條款與具有“德國血統”的四要件學說能否有機地結合起來？回答是肯定的：第一，在20世紀60年代以前的法國法理論中，過失也是主觀的，這也就不排斥四要件理論的應用；第二，在我國二十多年的實踐中，學者們和法官們多用四要件的理論解釋民法通則第106條第2款，尚未發現存在任何實質沖突。

(十二)構成要件：損害賠償的構成要件還是所有責任方式的構成要件

隨著侵權責任法的發展，停止侵害、消除危險、排除妨害等民事責任方式被引入侵權的民事責任體系。除了傳統的損害賠償、恢復原狀外，侵權的民事責任之承擔有了更多的方式。無論是三要件的理論還是四要件的理論，其所構成的侵權責任都是與損害賠償或者恢復原狀相對應的，并不與消除危險、排除妨害相對應。無論是損害賠償還是恢復原狀的民事責任之承擔，都要求加害人一方承受財產上的不利后果，真金白銀地為財產上的給付，因此承擔這樣的民事責任需要倫理上和法律上充分的理解，這就是符合三要件或者四要件學說所主張的侵權責任之構成要件。

對于承擔停止侵害、排除妨害、消除危險的民事責任則不然。承擔這樣的責任往往不需要加害人一方為真金白銀的財產性給付，只是停止一個加害行為或者排除一個加害行為帶來的現實危險等。因此，承擔這樣的侵權責任不應該要求苛刻的構成要件，只要加害行為處于持續狀態，原告一方即可請求停止侵害；只要加害行為造成了妨害，原告一方即可請求排除妨害；只要加害行為對他人的財產或人身造成了現實的威脅，原告一方即可請求消除危險。因此我認為通常所說的侵權責任的構成要件，無論是三要件學說主張的三個要件還是四要件學說主張的四個要件都只是承擔損害賠償責任或者恢復原狀責任的要件，而不是停止侵害、消除危險、排除妨害的民事責任方式之承擔的要件。

還需要處理好停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產與物權法中規定的物權請求權以及知識產權法和未來的人格權法已經規定和將要規定的某些絕對權請求權之間的相互關系。我的建議是，侵權責任法可以與其他法律平行地規定這樣的請求權或者承擔民事責任的方式，相關當事人可以選擇適用。但是無論怎么選擇，其適用的條件和適用的結果應當是相同的。

(十三)因果關系：在侵權責任法中的地位與表述

加害人一方承擔損害賠償或者恢復原狀的侵權責任，需要侵權行為或者準侵權行為與損害之間存在因果關系，此為公論。但是在侵權責任法的條文中是否要將這一公論明確地表示出來呢？立法例給出的答案并不統一。多數情況下立法者并不規定專門的因果關系條款，而是在有關侵權責任一般條款的文字表述中暗含了要求有上述因果關系的意思。

我認為，由于我們過去的司法解釋涉及了因果關系的推定，所以因果關系問題需要進行立法層面的考量，為了避免因果關系推定的誤用或濫用，有必要在侵權責任法條文中就因果關系問題作出明確的規定。建議采用以下表述方式：受害人一方應當證明加害行為或者致害事件與損害結果之間存在因果關系。法律規定因果關系舉證責任倒置的，受害人一方應當對存在因果關系提供表面證據(證明)，加害人一方不能證明不存在因果關系的，推定因果關系存在。

要強調的是，在這樣的因果關系中，原因不僅包括加害人的行為，即狹義的侵權行為，也包括他人的致害(行為)和物件致害的事件，即傳統侵權責任法上所說的侵權行為。我們討論因果關系時往往考慮的是積極加害的行為與損害之間的因果關系而忽略消極不作為行為與損害之發生、損害之避免或減輕之間的因果關系，也較少比較積極加害行為與消極不作為行為之間的原因力之大小。這是我們的理論研究乃至正在制定的侵權責任法立法工作所需要關注的問題。

(十四)法律結構：二部分論或者三部分論

在體系上我們的侵權責任法如何進行安排存在兩種基本不同的主張：第一種主張是總則＋分則模式，第二種主張是總則＋列舉性規定＋侵權責任承擔的模式。前者是所謂的二部分論，后者是所謂的三部分論。

像法國民法典這樣的經典民法典，對侵權責任之規定條文甚少，也就無須考慮這些條文作為整體或者相互之間的體系或結構問題。我們正在制定的侵權責任法由于具有較多的條文，則必須認真考慮這一問題。就我國的侵權責任法體系結構而言，我本人更主張“三部分論”的法律結構。

“三部分論”所主張的總則包括如下條文：立法目的、侵權責任的一般條款、損害的界定與種類、因果關系的證明與推定、停止侵害和排除妨害等模式責任方式的適用、侵權責任與其他法律責任的關系、侵權責任法與單行法等的關系。

“三部分論”所主張的列舉性規定包括三個方面的內容：第一，各種適用無過錯責任原則的侵權責任案件類型之全面列舉，這些案件類型包括高度危險作業和危險物品致人損害、污染環境或破壞生態資源損害、產品責任以及飼養動物致人損害；第二，對特殊責任形態的列舉性規定，包括監護人責任、雇主(使用人)責任、連帶責任、補充責任等；第三，在適用過錯責任原則時存在某些特殊考量的案件類型，如過錯推定、因果關系推定、特殊的減輕或者免除責任的事由。

“三部分論”所主張的侵權責任承擔包括以下內容：關于各種侵權責任方式的總的規定、關于抗辯事由的規定、關于損害賠償民事責任方式具體適用的規定、關于恢復原狀民事責任方式具體適用的規定、關于其他侵權民事責任方式具體適用的規定。

“三部分論”所主張的我國侵權法體系也可能還需要一個類似于附則的內容，它主要是規定侵權責任法與其他法律如合同法、社會保障法等的相互關系以及諸如時效、本法的生效時間、與舊法規定的相互關系。當然，這些規定也可以放在民法典的適當位置，有些則可放在前述的總則中。

(十五)法律外圍：侵權責任與其他法律責任的關系

這次侵權責任法立法需要解決其余相關法律的相互關系，以求整個法律體系的協調。目前彌漫著一種錯誤認識，即認為侵權責任法能夠包醫百病。在這種認識的指導下，一些人試圖把社會保障法、合同法、保險法乃至刑法所管轄的事項都納入侵權責任法的事項中來。這是辦不到的。我想就幾個主要方面提出自己的看法：

第一，與國家賠償法的關系。從比較法的角度看，大致有三種體例：第一種是將國家賠償案件完全等同于一般侵權責任案件，不單獨設置國家賠償制度；第二種是將國家賠償案件獨立于一般侵權責任案件，二者互不隸屬，在侵權責任法之外構建相對獨立的國家賠償制度。第三種是將國家賠償案件作為侵權責任法的特殊情況，將國家賠償法作為特殊法優先適用，在國家賠償法沒有明確規定時則適用侵權責任法。我國的情況是，民法通則先于國家賠償法公布，民法通則對國家機關及其工作人員違法執行職務致人損害的侵權案件作出規定，而國家賠償法則作出了更為具體的規定。在實踐中，有關國家賠償的案件均適用國家賠償法，并由專門的機構進行審理。事實上，我國國家賠償基本上從一般民事侵權中分離出去。因此，我建議有關國家機關及其工作人員違法執行職務致人損害應適用國家賠償法；國家機關及其工作人員非執行職務致人損害適用侵權責任法，二者互不隸屬。前者需要國家賠償法的進一步完善，后者無須在侵權責任法中作出特殊規定。

第二，與工傷保險制度的關系。對此我已寫過專門文章發表自己的觀點，這里擇其要則予以說明：(1)在不存在第三人致害的情形，工傷事故的受害者只能獲得工傷保險的賠付，不能獲得侵權責任法的救濟；(2)在存在第三人致害之情形，受害人既可請求工傷保險賠付，也可請求第三人承擔侵權責任，但訴權是可選擇的而非雙重的。我們希望通過較大幅度地提高工傷保險賠付的水平來解決實踐中的困難，而不是賦予受害人雙重請求權建立一個既沒有效率又不公平的賠償制度。

第三，與保險法的關系。我不認為保險制度尤其是強制保險制度的發達會導致侵權責任法的消亡，相反，我相信保險制度尤其是強制保險制度的完善有助于侵權責任法功能的實現。侵權責任法解決的是責任構成、責任減輕或免除等方面的問題，責任保險包括強制責任保險制度則為損害賠償提供了最終的買單者。因此我們制定的侵權責任法應當與責任保險制度有機地聯系起來。具體有以下建議：(1)鼓勵責任保險，以社會化地分擔侵權的社會后果。(2)強制責任保險的義務人如果未加入相應的保險則至少承擔與該項保險人相同的賠付義務；責任保險賠付不足以賠償損害的，加害人一方應當對剩余部分承擔賠償責任。

第四，與刑法和行政法的關系。總的想法是加害人因同一行為已經或將要承擔刑事責任或行政法律責任的，不影響依照本法規定承擔責任。因同一行為應當承擔損害賠償責任和繳納罰款或者罰金，侵權人的財產不足以支付的，應當首先承擔損害賠償責任。

(十六)法律的外圍：與合同法的關系

如何處理侵權責任法與合同法的關系，是一個比較困難的問題，美國、德國、法國等相關理論和實踐各不相同，有關制度選擇實際上取決于一個國家債法內部的結構。在美國，侵權責任法與合同法似乎毫無聯系，因此受害人一方在訴訟中可以同時提起違約的訴訟請求與侵權的訴訟請求，盡管最后獲得的只能是一份；在德國大合同法小侵權責任法的體制下，法律賦予受害人相互排斥的請求權，即受害人可以選擇違約賠償請求權也可以選擇侵權賠償請求權，但他只能選擇其中之一；在法國大侵權責任法小合同法的體制下，責任非競合的原則得到貫徹，即受害人原則上不存在選擇的權利，如果雙方當事人之間存在著合同關系，受害人只能請求違約損害賠償。

我國的合同法第122條似乎選擇了德國的模式，但這是有問題的。在我國，民法通則所規定的是大侵權責任法小合同法，這與法國的情況相似，但合同法第122條卻沒有考慮到這一前提。在司法實踐中，由于有最高人民法院有關案由的司法解釋的存在，當事人選擇某一訴權就必須將該訴權納入某一案由，其結果是無論選擇何種訴權都有可能無法全面地救濟各種損害。有鑒于此，我提出以下建議：(1)原則上采用責任非競合的體制，以與我國大侵權責任法的立法體例相適應；(2)有關案由的司法解釋應當更為靈活、抽象些；(3)在一個具體的案件中允許受害人依據不同的法律請求賠償，只要這些法律不是相互重疊和重復的。比如在一個產品責任案件中，受害人得依據產品責任法規范請求人身損害賠償和自損財產以外的其他財產損害賠償。同時依據合同法請求對自損產品的損害賠償以及相關的損害賠償責任。這些損害賠償互不重疊和交叉，但是請求的法律和依據各不相同。這樣一個案件從案由的角度來看，它既可以是產品責任案件，也可以是違約責任案件。

(十七)法律的法典化：一般侵權責任法與特別侵權責任法規范的關系

這次侵權責任法的立法是我國民法法典化運動的重要組成部分。法典化運動不同于一般的法規編撰整理活動，而是制定體系嚴密、結構合理、指導思想和基本原則明確的新法律立法活動。因此，侵權責任法的制定應當達到較高的法典化程度，克服目前侵權責任法規范相對分散、自相矛盾等缺陷。

非法典化或者反法典化(de-codification)的取向在歐洲大陸侵權責任法中多有體現，突出表現為在民法侵權責任法編之外存在著大量的侵權責任法規范。這種狀況的形成，不是理性思維或者立法規劃的產物，而是法制在歷史發展的長河中自然形成的產物。法國和德國為了保持其民法典的穩定性，不得不在其民法典之外制定大量的單行法律，調整各種新出現的法律關系。我們今天制定侵權責任法具有后發的優勢，完全沒有必要像法國和德國一樣讓大量的侵權法規范游離在民法典之外，而是將侵權法的規范集中規定在這部侵權責任法之中。

我們認為行政法規不宜規定各種具體的侵權責任；單行民事法律不宜規定有關侵權責任的歸責原則、構成要件等屬于基本民事法律的事項；最高人民法院的相關司法解釋應該是對侵權責任法規范適用中的相關問題的解釋，而不是對法律的修改和補充。有鑒于此，我認為其他法律對侵權責任法的歸責原則、構成要件不得另行規定。而只能是對特殊類型、責任承擔之限制、特殊抗辯事由作出規定。

至于這部侵權責任法需要有多少條款，學者建議稿給出的答案都不相同，我仍然認為一百個左右的條文是比較恰當的。將侵權責任類型化幾百種，會陷入煩瑣哲學，各條文調整的事項存在交叉也會導致法律適用的困難。過分細密的規定會使得法律缺乏彈性和擴張力難以適應高速發展的社會變革。