三 民國學者的觀點：何為經濟法？

留學日本的中國學生于1907年1月14日（光緒三十二年十二月初一日）創刊《法政學交通社雜志》，留日學生孟昭常為主編，該月刊在日本東京發行，每月初一日刊行，單冊定價二角五分，半年六冊定價一元四角，全年十二冊定價二元七角，每期為140～160頁。其事務所設定在東京神田今川小路集賢館的陸定寓所。《法政學交通社雜志》所載多該社研究所得之材料，其文章風格通達明快，“本雜志為助成社會之發達，所發表意見及互相問答之處，皆與社會情勢相應，無取艱深汗漫”。^[87]雜志主要欄目分為九個科——論說、憲法、行政法、民商法、刑法、國際法、經濟法、工商業調查記、雜錄等，但實際刊行的雜志并未嚴格遵循這一分科方法。“經濟行政法”的概念至少在1913年已經見諸《申報》。^[88]以談敏主編《中國經濟學圖書目錄（1900～1949年）》（中國財政經濟出版社，1995）一書中收錄整理民國不同時期出版的“經濟法”著作（含譯著）的統計數據（不包括非正式出版物）來看，1912～1927年計有63種，1928～1937年計有308種，1938～1945年計有155種，1946～1949年計有102種，共計628種，^[89]研究成果數量不可謂不多。1928～1937年是民國時期經濟建設的“黃金十年”，這一時期經濟法的著作成果最為顯著，數量也最多，幾近民國時期總數的一半。

是否該成為一個學科，在于其建制化（institutionalization）。建制如同軍隊的番號。番號是納入軍隊作戰序列的標志。一旦番號不存在，軍隊在建制上就不存在。一個學術單位的建制被取消，標志著其逐漸步入消亡的道路。建制化是學科之體的呈現。這在西方大學體制下往往表現為教席的設立。教席的設立意味著學術道場的體制化，具有學術繁殖能力和傳承有序的學統。另外，學科內部在理念上的范式的建立，是學科之魂的凝聚。范式的確立，標志著學科的思想綱領的確立。經濟法在民國時期已經確立的重要標志之一就是，在大學教育中被作為一門正式的課程。這是學科體制化建構的集中體現，表明從偶發的零星研究蔚為在法學中占據一席之地的部類。筆者在1923年出版的《北京民國大學一覽》中發現，北京民國大學當年的法學系選修科目有羅馬法、經濟法、中國法制史、歐洲法制史、法院編制法、法理學、社會學、社會立法論。^[90]南京大學在20世紀30年代初開設有民法、刑法、國際法及其他專門法等必修課20余種，其中謝冠生教授法理學、羅馬法，馬洗繁、劉鎮中教授民法總則、債權法、繼承法，胡文炳教授商法、物權海商法、破產法，馬達教授勞動法、經濟法、經濟名著，狄侃教授民事訴訟法，夏勤教授刑事訴訟法，胡長清教授刑法各論，林幾教授法醫學，方文正教授契約法，陶希圣教授中國法律思想史、中國政治史。^[91]

在這種情況下，出現專門以經濟法為研究對象的學位論文實為情理之中的事。在中國法學會編輯的《中國法學圖書目錄》中，著錄有一篇論文題為“《經濟法概說》，杜錫鐸著，北平，北京大學法學院1943年（1944年）”的畢業論文。^[92]不確，此乃燕京大學法學院1943班杜錫鐸^[93]的畢業論文。眾所周知，作為教會大學的燕京大學對于宗教學、社會學的研究在民國學術史上譜寫了濃墨重彩的一章，吳文藻、李安宅、費孝通、楊慶堃等均出自燕京大學社會學系。^[94]燕京大學的法學院本系從社會科學院改設而來，當時下轄政治系、經濟系、社會系，因為必須符合《大學規程》相關規定專設法律學系，所以不得不添設組建這一系科以符部章，但力量在法科云集的京城相對薄弱，故該系科一度被撤銷。^[95]法學院曾經以吳文藻為法學院院長，而后來在法學界聞名遐邇的瞿同祖原本曾于1930～1934年在燕京大學社會學系讀本科，嗣后又讀兩年研究生，雖然他主修的方向是社會學，但畢竟屬于法學院的學生，竟然對于當時法律系知之甚少，記憶依稀模糊。不過，燕京大學的社會學傳統加以在法學院組織框架下的院系結構造成法社會學研究矯然出眾，以法社會學、社會法學觀念和法律社會本分的思想濃郁見稱，^[96]而且時值抗戰時期，杜錫鐸這篇關于經濟法的學位論文應該說具有深厚的學術底蘊。由于目前資料的庋藏問題，至今尚未得睹該論文的文本。

經濟法學的性質、定義及功能等作為學術話語彌散于其他部門法學論著之中。陶希圣在新生命書局1929年出版的《法律學之基礎知識》一書中如是言：關于社會生產交換制度之法律叫作經濟法。經濟法是最近成立的一個新分類。關于社會生產交換制度中掌握生產力的階級之法律，便是勞動法。勞動法不是新分類。在資本主義成立后，勞動力為商品之一種，所以關于勞動的法規屬于民法的范圍，與關于其他商品的法規同列。其后，勞動立法逐漸加多，于是于民法之外，發生許多單行法，有些有公法的性質，有些是私法而為民法中勞動契約法的特別法。最近，以勞動為中心的統一勞動法興，漸實現于德法諸國。從本來分屬于公法或私法的法規，始匯列為一個新分類。^[97]馬君碩在商務印書館1947年出版的《中國行政法總論》中指出，自公私法對立之二元論逐漸失勢后，歐陸學者在公法私法外更有經濟法或社會法之提倡。^[98]經濟法學甚至在潘楚基、張國干編撰的高中課本《法制》中被賦予相當可觀的篇幅加以探討。這反映出其作為新生事物對法學思想的強烈沖擊，猶如清潔明凈的叮咚泉水出山之際汩汩奔濺，聲浪滔滔。鄭競毅編著《法律大辭書》收入“新經濟法”詞條，^[99]也介紹納粹德國在司法部內成立刑法修正委員會、民事訴訟法修正委員會、民法全部修正委員會及經濟法修正委員會等情況。^[100]楊時中《公和論》甚至特立獨行提出“公和經濟法”的概念，“以裕其生產，無分農工商學，均有一定之生產權，以資其活躍，永不受經濟之壓迫”。^[101]

在《新時代產物之“經濟法”》一文中，作者認為經濟法的出現、形成、發達與世界大戰、國家的動員及干涉相關，“經濟法之出現發達為世界大戰一種歷史上大事變之所促成。質言之，大戰期間，德國實行所謂國家的總動員，對于其國內之經濟組織及私人之財產權利，由國家加以權利上之干涉，幾無所不用其極。既而戰事告竣，德人蒙莫大之損失。為處理戰后政治上、經濟上之紛亂困難，又不得不頒布無數之法令，以資應付，于是自成一系統之所謂經濟法者，始以形成”。該文進一步梳理了當時諸種對經濟法概念的不同認識：柏林大學教授魯士包溫（Arthur Nussbaum）《德國新經濟法》一書認為經濟法“為其作用直接及于經濟上之法規，與僅間接的影響于經濟。換言之，即以個人之經濟生活，而非以國民經濟自身，為其對象之法規（民法之大部分即屬此種性質），實為互相對立之觀念”。紀諏（Friedrich Giese）認為“凡在法規中足為經濟上重要之資料（Materie）者為經濟法”。多賀（Franz Dochow）主張“以經濟法為凡關于經濟事項之法”。黑兒退爾（Erwin Hertel）認為“以規律經濟生活之法，換言之，即以所得為其目的行為之法，為經濟法”。克爾恩大學哥爾德胥彌德（Hans Goldschmidt）《德國新經濟法論》提出“關于經濟機關（Wirtschaftliche Organen）之法為經濟法”。喀斯克爾（Kaskel）則認為“經濟法為關于企業者（Unternehmer）之法”。作者衡量分析，認為“關于經濟法之概念，似以從魯士包溫及多賀等之說，以作用直接及于社會經濟之法，為經濟法，較為妥協也”。^[102]作者強調為經濟法非僅僅是關于企業者之法規，在文中還羅列出了經濟法的內容所包括的11個方面。

應該指出，民國學者對經濟法定義的認識在當時并未取得一致看法，對西方學者的研究成果各有取舍。在宮鴟所翻譯的威廉·赫德曼（Wilhelm Hedemann）《歐洲經濟法之端倪》一文開篇即言經濟法即“規定經濟生活之全部法規”，并提出當時歐洲經濟發展中的四大方向，其中尤為矚目國家的統制。晉庸在1926年《法律評論（北京）》第4卷第2期、第4卷第14期、第4卷第15期連續發表《德意志新經濟法中之勞動法》，是筆者所見較早的經濟法論文。^[103]晉庸《德意志新經濟法中之勞動法》一文贊同努斯鮑姆（Arthur Nussbaum）對經濟法的定義，他認為，“經濟法者，以直接效果及于國民生活為目的之法規也。故凡以間接效果及于國民經濟為目的之法規，或性質上不以國民經濟為目的，僅以私生活為目的之法規，均不包含在內”。^[104]這種對經濟法定義中側重點的分歧恰恰反映了那個時代經濟法的發展尚在初級階段。

李景禧在上海東吳大學法學院主辦的《法學雜志》第9卷第6期上發表《社會法的基礎觀念》，指出：“自由主義極端發達的結果，社會上的財富集中到少數人手里，使19世紀的歷史投進到獨占與無產，奢侈與貧窮，飽食與饑餓的恐慌對立之中。立法者有鑒于此，遂依據修正自由競爭的統制經濟來制定法律，統制經濟反映出的法律，就是社會法——勞動法，經濟法——社會法在這種意義上，可以說是‘統制的法’，社會法既是統制的法，那么它的機能，自也不外‘統制’二字了。”李景禧還說，第一次世界大戰中“以德國經濟生活非常的變動，和國家的統制經濟為契機，超越傳統的市民法理，與勞動法有同一進取態度之所謂社會化‘經濟法’（Wirtschaftsrecht），于焉而生，新法系基本的根據，為社會的團體主義的精神，德國學者之間，遂最先有了‘社會法’新法系的提倡”。^[105]李景禧在論文中還介紹了德國當時的經濟法學“世界觀說”代表人物Hedemann認為經濟法“乃19世紀至20世紀新發生的，并且是‘社會精神’所浸透的歷史法域的總體，它是公法和私法的‘中間領域’、‘混合狀態’”的觀點和“組織經濟說”代表人物Kaskel的觀點。筆者不敢說李景禧是中國最早研究經濟法學的第一人，但他無疑是中國研究經濟法學的前路先驅之一。

與李景禧的研究相比，陸季藩的研究則顯然深入了一步。陸氏在《法律評論》上連續發表文章，其中有《社會法之發生及其演變》（第13卷第15期）、《社會法意義之商榷》（第13卷第36期和第38期）、《社會法在現代法制體系中之地位》（第13卷第19期）等，對包括經濟法在內的社會法進行即使當代學者也鮮人企及的精深研究。陸氏指出，“經濟法的意義頗為紛歧，學者間尚無定說”。陸氏依據卡斯凱爾的《經濟法的概念和構成》（Begriff und Bestandteile des Wirtschaftsrechts）^[106]認為，“社會法包含兩部，一為勞動法，一為經濟法”。^[107]按照陸氏的觀點，社會法乃民法原理轉變中的產物，在形態上，雖然與民法處于反對地位，而其實質并不否定民法，只不過加以限制而已；在其效用上，與民法互為表里，以達到維持現代經濟組織的目的。陸氏見解獨到之處在于指出了社會法的法學淵源關系：“羅馬法思想以私法即個人之法，公法為國民之法。故在法律上，社會與國家相符合，非個人法，即非私法，非國家法則非公法。而近代之公私法關系，與此不同，在日耳曼法亦然，社會與國家實有差異，除國家之外，尚有無數社會法之發生。但國家為最高團體，對國家法外之社會法，因其規律共同生活，于國家自身亦有價值，故賦以國家相同，或類似之權力，唯其權力并不高于個人法。”^[108]陸氏是從社會法的角度論及經濟法，這與李景禧頗為相似，表明我國經濟法學尚處于起步階段，如同新生嬰兒咿呀學語一般。

張則堯是研究合作社法成果甚多的學者，其《比較合作社法》最早于1942年由中國經濟書刊生產合作社出版，1947年又加以增訂再版。張則堯認為，公法與私法的融合，“產生經濟法（Wirtschaftsrecht）之第三范疇”^[109]。與當代許多經濟法學者不懂外語而閉門造車迥然不同，張則堯利用日文得心應手，依據卡斯凱爾的In Recht über Wirtschaft和日本學者橋本文雄（1902～1934）《經濟法之概念》^[110]等，對當時作為經濟法母國的德國學者們諸學說進行介紹和評論，寫道：與海德曼（Hedemann）之說對立者，“有加斯客爾（Kaskel）氏之經濟事業法律說，谷諾特氏之經濟生活法律說，諾斯巴姆氏之補充的法律部門說，柯爾脫休米氏之組織經濟的固有法律說，主張雖各有所本，其承認經濟法為法律體系之獨立部門則一也。依余所信，加斯客爾氏之說最為精當，略以經濟法為適用于經濟事業之特別法律的統一范疇；其內容之構成，公法私法兼而有之，公法并占優越之地位；故經濟法乃關于經濟事業在法律上之地位的特別法，即對于經濟事業經營之事實，或經濟團體存在之事實，規定其所發生及其應接受之法律關系的總體；而從其法律之內容，可再分為經濟警察法、經濟團體法及共同經營法也”。^[111]張則堯由于以研究合作社法見長，因此對卡斯凱爾的經濟法學說極為崇奉。

由經濟法發生的背景來看，正是由于世界大戰的影響，經濟情勢發生很大變化，國家在戰時對經濟進行干涉，在戰后對經濟進行調節，因而經濟法與統制先天即有莫大聯系。張蔚然長期致力于公法與私法關系的研究，其在《法律評論》第13卷第43期上發表的《勞動法與經濟法之關系》，是筆者所見到的民國時期最具分量的關于經濟法學的學術論文。張蔚然在《勞動法與經濟法之關系》一文中首先指出由于受到世界大戰與革命的影響，經濟生活發生變動，表現在私法領域即出現所有權的社會化，個人主義、權利本位之所有權觀念漸趨沒落，而團體主義、義務本位之所有思想抬頭，由此導致新法律觀念的形成，經濟法因此發生。在《勞動法與經濟法之關系》中，張蔚然依次分析了海德曼（Hedemann）、努斯鮑姆（Nassbaum）、卡斯凱爾和戈德斯密特（Goldschmidt）的經濟法學說，特別針對上述學者關于經濟法與勞動法關系的學說進行了逐一闡明，認為“所謂經濟法及勞動法者，均不外在社會立法名稱之下，為維持資本主義之支配勢力且使其強化政策之具體表現于法者也，因其系獨占資本主義之產物，故與前期之法理，截然不同，自成一獨立之法域。惟前者重在企業之統制管理，后者重在勞動者之懷柔運用。一系直接，一系間接，二者有所不同耳。前述四說（指努斯鮑姆等四位德國經濟法學者的見解），不究該法發生之本，只就其表現之形式，羅列堆積，推敲鉆研，故其言雖巧，其意雖精，余亦不敢贊同也”。^[112]作者在析述西方學者諸種觀點后，提出自己對經濟法與勞動法關系問題的看法，作者認為經濟法發生于戰時及戰后，其基礎建于社會民主主義之上，經濟法重在企業之統制管理，勞動法重在勞動者之懷柔運用。

劉抱愿在《注釋法學果應唾棄之耶？》中更從法理的角度闡述了經濟法學在法學中的地位。他指出，法學研究的方法可以分為兩種：第一種是法律哲學及工具學科的研究，研究法律基本概念，并將（A）歷史學、（B）人文地理學、（C）生物學、（D）社會心理學、（E）人類學、（F）社會學、（G）經濟學、（H）政治學、（I）倫理學、（J）論理學等工具科學，都加以研究，方能對活的社會現象的真相徹底明了，不致流入空疏的一途；第二種是法律科學的研究，就是從法律的本身加以研究，其中又可分為兩類，其一為靜態的研究，包括對法律史學與注釋法學的研究，前者是指利用史學的研究方法，考察以往的法律思想的變遷過程，后者包括對公法和私法的注釋，其二為動態的研究，分為比較法學的研究和立法政策學的研究，勞動法學、經濟法學都是立法政策學研究的范圍。^[113]按照劉氏的觀點，第一次世界大戰后歐洲學者多主張動態的研究方法，偏重于對立法政策學的探討，經濟法屬于新興學科。盡管筆者不盡贊同其觀點，但其高屋建瓴的卓識令人贊嘆欽敬。