四 中華人民共和國成立后經濟法學的斷裂與延異

筆者在博士學位論文中就簡要地指出，1942年張則堯在所著的《比較合作社法》第二章“合作社法在法律體系上之地位”中，專門就列出第二節“經濟法之范疇與合作社法”，對經濟法的實質及特征做出了闡述。這是筆者當時有限閱讀范圍內所知的最早出現于中國的“經濟法”概念。實事求是地說，筆者做此斷語系因《中國法學——過去、現在與未來》披露的信息按圖索驥而來。由于該書披露的信息僅僅寥寥數語，幾乎不為人所注意，而筆者博士學位論文亦語焉不詳。筆者后來在《中國經濟法歷史淵源原論》的研究中進一步推進。在筆者看來，20世紀30年代，李景禧、陸季藩、張蔚然、張則堯諸學者對中國經濟法學的建立有拔旗易幟之功，此可謂中國經濟法學的“前宏法期”。^[114]1927年11月6日出版的《國聞周報》第4卷第43期載有《蘇俄的經濟法》（N.Gubsky著，海石譯），繼之，1928年出版的《現代評論》第6卷第141期發表了署名南陔的《蘇俄的經濟法》，該作者是否為前文譯者海石，目前無法確考，但兩者之間估計存在一定聯系。后文作者南陔在文章中說明，此文是依據1927年英國經濟學報上登載的古布斯基（N.Gubsky）所作《蘇俄的經濟法》（“Economic Law in Soviet Russia”，The Economic Journal，Vol.37，No.146，pp.226-236），而參照以法人所譯的《蘇俄法典》（Les codes de la Russie soviétique，traduits par Jules Patouillet et Raoul Dufour；préfaces et introductions de Jules Patouillet，Paris：Marcel Giard，1923）。此外，據李秀清《試論蘇聯經濟法理論對中國的影響》云，《中外經濟周刊》第229號載有《蘇俄之經濟法法規》，介紹了蘇俄經濟立法體系。^[115]但筆者目前尚未得檢核原文，不敢人云亦云。20世紀60年代中期到70年代中期，由于“文革”十年動亂，包括法學在內的人文社會科學研究出現巨大的斷層，在中國大陸基本處于筆者所謂的“滅法期”。當然，“文革”期間，當時的臺灣地區對經濟法的研究仍間有論著出版。直到改革開放以后，中國大陸百廢待興，經濟法學研究才又勃然而興。此可謂中國經濟法學的“后宏法期”。

中華人民共和國成立后，即便不能說“滄桑巨變”，也當之無愧“大河改道”。在“換了人間”之后，民國時期的法律在所難免因為政權依附性而面臨脫胎換骨的改變。面對政權更迭之際的急劇轉折，在打破舊法統旗號的指引下，蔑棄忌視舊法，抱不值一顧的心理，國內主流輿論對社會主義法制的功能與作用的認識很不成熟，仍處在不斷摸索中。歷次政治運動使得法律與法學的作用不受重視，民國時期研究經濟法學學者的正常學術發展也受到影響。1952年至1954年的院系調整后，各大學法學院相繼取消，或合并到新建的“政法學院”。原來在綜合性大學知識背景之下的法學研究氛圍為追求短、平、快的政法干部培訓方式所取代。1957年，原法學師資又遭到嚴重削弱。“十年浩劫”期間，高等學校法律系大部分竟至關門停辦。等到1978年“撥亂反正”，全國僅剩下三所法律院校。^[116]中華人民共和國成立時，之前培養的法律人才一律被看作舊法人員，滿腦袋舊法觀點，必須思想大躍進，而當法官和檢察官的甚至往往被等同于反革命。留用的一批民國時期的著名法學教授被調離教師崗位，或改行，或賦閑在家。當時正在中國人民大學進修的蘭州大學副教授吳文翰^[117]在北京法學界座談會1958年5月27日第一次會議上后來被批判為為舊法“招魂”的發言中指出，“過去的法學家大部分被一棍子打死了，或埋沒在不樂意做的工作里，而新法學家，幾年來雖在法學上有成就，然基本上被教條主義纏住失了魂”。^[118]吳文翰在發言中提及中華人民共和國成立后蘭州大學法律系，解散的只剩兩個人，做做臨時工及教外系的課，猶如吃閑飯，很多同志失業、流散，被打入“冷宮”。吳文翰結合自己的經歷言，“幾年來打雜工，教經濟方面，拼命啃名詞，心里很空虛。在這種情況下，年已半百，七八年恍恍惚惚就如此過去”。^[119]

數十年的滌蕩沖擊，文化被大革命，法律和法學幾乎被橫掃出門。在這種情況下，為數不多的經濟法研究者茍延殘喘于動蕩的歲月，這方面的發端在被隱沒吞噬時毫無抵抗力，遂成為廣陵散，使大陸法學界出現巨大的斷層。數十年的光陰可以使當事人恍如隔世，記憶依稀，而在翻開新的一頁后，萬象更始，對后來人而言更是一切都成為過去式，很難真正理解前輩。例如，現在的年輕人連“文革”都不清楚是怎么回事，呈現出大規?！皻v史失憶癥”。黃仁宇在《中國大歷史》一書中回顧了中國幾千年的歷史，也特別分析了中國現代史的結構和發展邏輯，他指出：“我們想見今后幾十年內是從事中國法制生活人士的黃金時代。他們有極多機會接受挑戰，盡量創造。”^[120]當改革開放后，風氣丕變，物是人非，急促的前進步伐令人很難駐足作懷古之幽思，對學術舊聞也頗有些不屑與聞。記憶不可避免受到價值觀的支配，歸根結底是當代的投影，與生成記憶的當代骨肉相連、血脈相通，只有與現實的興趣接榫才能進入人們的視野。急速的歷史變遷不但影響著現在與將來，也足以改變人們對過去的認識。既往之事，乃已成之局，似乎成為與當下了不相涉的“物自體”。一切都要及時，一切也必須與時并進；抓住目前，面向將來，所以人們對于既往的學術甚少聽聞，在攘臂爭先、求新棄舊中對于歷史的“失憶”也成了普遍現象。倡導經濟法的新生代在百廢待舉之際不可能潛心于細密的返本窮源知識考古，解決眼前迫在眉睫的學術爭論只能抄起上手的便宜工具，尚未表現出足夠的“上溯”意識嘗試“尋其所自”的再續學術香火工作。政治改革的洪流使得新生的經濟法學夭折，時光流逝的忘川之水使得新生代的學者“不知魏晉，遑論秦漢”。學術的斷層、人際的代溝，讓一段歷史塵封于幽暗的角落。正如荀況批評墨翟所言“無見于畸”，即看不見事物的區別，將事物簡單混為一談，乃弱視的表現。改革開放后中國的經濟法興起不能說與這段歷史的絕響不存在傳承關系，但其學統整體而言是中斷的，自成體系，另具特色。與民國時期經濟法興起肇因于社會主義思潮的風靡一時不同，改革開放初期經濟法的異軍突起肇因于否定階級斗爭為綱之后經濟建設掛帥的鼎革，這一時期的經濟法仍不可避免受到計劃經濟的影響，但已經堅定不移邁向新征程。在改革開放初期經濟法隆盛一時之際，著述蓬勃，對于經濟法學執著追求者自然不乏其人，但更多的是循時隨風，正本探源的通人自然難得一見。這其實是導致自身積累薄弱而敗陣的根源。當時中國大陸經濟法學對我國民國時期即已出現經濟法學的事實渾然不曉，而去考證胡喬木、葉劍英、彭真等黨和國家領導人使用“經濟法規”和“經濟立法”的情況。改革開放后經濟法學界的主流觀點是，隨著1978年底中共十一屆三中全會決定將工作重心轉移到社會主義現代化建設上來，作為部門法的經濟法以及相應的經濟法學科應運而生。經濟法作為一個學術分類在此前的國內法學研究中是不存在的，只是適應十一屆三中全會后我國進行經濟改革和對外開放的需要，法學者和法律工作者中一部分人認為有必要設立這樣一個法學門類。無論是經濟法還是經濟法學，在發展過程中既體現著并受制于經濟改革的基本思路與進程，又促進了經濟改革的深入和發展。就經濟法學而言，它是中國改革開放以后法學領域的革命性變革。不可否認，在20世紀70年代末中國共產黨人提出“四個現代化”的宏偉目標并把工作重心轉移到經濟建設上來、實行經濟體制改革的大背景下，黨和國家領導人強調加強經濟立法，對中國經濟法學的發展無疑起了決定性作用。但這并不是中國經濟法學的起點。我們只有將李景禧、陸季藩、張蔚然和張則堯諸學者在民國期間對經濟法學的深耕淺拓，與改革開放后中國經濟法學的研究蔚然成風聯系起來，才可以獲致一種完形的認識。我國經濟法學界從黨和國家領導人的言論中尋求建立經濟法學的依據，表明學術獨立性意識的淡漠。有些學者在否認經濟法存在依據時又說彭真等人當時提出“經濟立法”時也不知道什么是經濟法，只是隨意言說而已，并沒有對經濟法有科學的認識。愚見以為，國家領導人和學者的“話語方式”本身就是不同的，我們不能要求國家領導人在政府工作報告中進行學術研究，其實真正不科學的是我們這些所謂的“學者”，科學性本是他們本身生存的依據，可他們只知道打語錄仗而怠于嚴謹的學術考證，無的放矢，言不及義，實屬不學，武斷之尤殊堪浩嘆。即便以“文革”結束為斷限，在彭真等黨和國家領導人采取“經濟立法”一詞之前，榮禮瑾在《學術研究》1978年第2期發表的《加強社會主義法制是實現新時期總任務的重要保障》一文中就已經從當時主持中央工作的華國鋒主席“實現天下大治，必須進一步加強社會主義法制”的抓綱治國戰略思想出發，認為社會主義法制是實現無產階級專政各項任務的重要保障，指出：“我們應當進一步制定和頒布刑法、民法、訴訟法等一些基本法；建國初期頒布的一些法如婚姻法等，經過二十多年的實踐，也需要加以修改；隨著國民經濟高速度的發展，社會生產力的不斷提高，應著手制定經濟法、勞動法、環境保護法，等等。但是，又應注意防止任何單位、任何人借口制定工作條例和規章制度等，而搞那些違反新憲法精神的‘土規定’、‘土政策’?！?a id="w121">^[121]雖然后來成為最高人民檢察院高級檢察官的榮禮瑾可能在發表此文時尚人微言輕，但可以說更為專業、更為明確地在“文革”結束后率先提出經濟法作為法律部門的重要意義，足以受到應有的敬佩。

延續與變異其實是人類歷史的兩個面相，并非一種絕對排斥的關系，斷裂的底部也存在延續，可謂中斷而非全斷，在更深層次上看到的是斷裂與延續的交織共存、多歧互滲的特性。在注重“轉折性”特征的前提下，在斷裂的表象下發掘更深層次的或隱或現的內在鏈接、生成與轉換，即“斷裂”的延續性，在表面上了不相涉而內里藕斷絲連。歷史總是一波三折，往往呈現出人意表的復雜性，令人咂舌而驚。在“文革”動亂之前，盡管法律虛無主義籠罩四野，但一度基于工具主義的對法律的強調催生了中國人民大學法律系民法教研室1963年3月《中華人民共和國經濟法（草案）》的起草。盡管該草案只有70條，但結構清晰，體系完整，仍不失為一個完整的法典草案。其客觀存在首先即是對經濟法肇端于改革開放后國家領導人講話論的證偽，同時表明計劃經濟也存在經濟法。該草案分為兩章，第1章“總綱”（第1條至第11條）規定立法目的、原則、調整范圍、時效及解釋權等內容，第2章“所有權”（第12條至第70條）包括通則、國家所有權、農村人民公社集體所有權、合作社集體所有權、公民個人所有權等5節。該草案第1條規定：“本法是以中國共產黨的社會主義建設總路線和中華人民共和國憲法為根據而制定的各種組織和公民經濟活動的準繩”。第3條復規定：“有權參與本法所調整的各種關系，依法享受權利、負擔義務者，為下列之組織和個人：（一）具有獨立核算或預算，并能對外負擔獨立財產責任的各種組織。法律規定需要經過登記程序始得成立的組織，在登記后才能參與本法所調整的各種關系。（二）中華人民共和國公民……”^[122]從這些具體規定可以看出，該草案所規定的經濟法調整范圍頗為廣泛，旨在把所有組織和公民的一切經濟活動納入經濟法的調整范圍。中國人民大學民法教研室在《中華人民共和國經濟法（草案）》（簡稱《經濟法草案》）之前，曾于此前一年草擬《民法草案大綱（草稿）》?？梢钥隙ǖ氖?，在20世紀60年代起草民法典草案期間，理論上對于經濟活動應屬于民法調整還是屬于經濟法調整存有不同意見。該《經濟法草案》的草擬本身就清楚地表明了當時已有學者開始持有制定經濟法典來調整經濟關系的觀點，力圖以經濟法典取代民法典的意圖，在很大程度上折射出蘇聯相關的立法和理論的影響。^[123]20年代末30年代初，隨著蘇聯國民經濟中社會主義成分占據主導地位，私有經濟成分逐漸被排擠出去，斯圖契卡等人“兩成分法論”從當時蘇聯的大規模的社會主義改造的現實出發，認為隨著私有經濟成分被消滅和商品貨幣關系的日益縮小，民法將被經濟行政法所替代?！皯鹎敖洕▽W派”金茨布爾格和帕舒卡尼斯等人的大經濟法學說則進一步發展了斯圖契卡的思想，不僅把社會主義組織之間的關系，而且把公民之間的關系，均納入經濟法的調整范圍。這必然遭到民法學派的強烈反對。蘇聯民法學家之所以不遺余力地維護公法的民法，對私法避之唯恐不及，是因為一旦經濟法確立，就會牽一發而動全身，革命的民法大廈有可能訇然傾圮而不得不在“公民”、“個人”的私法范圍內以維殘壘，因而必須將經濟法擯諸門外而使之蹙蹙無托身之處而后快。事實上，蘇聯民法學家所謂的民法已經喪失了私法的性質，是公法化的民法，如果從比較法的角度而言，這種民法所調整財產關系時已與資本主義社會的“經濟法”相近。^[124]學術界沒有和而不同的襟懷自然傾向于將觀點相左者作為異教徒大加撻伐，學術沒有反壟斷法的規限也容易濫用學術市場支配地位，學術的兼并與反兼并遂產生大量筆墨官司。社會主義民法既然必須與作為私法的資產階級民法劃清界限，就不能不以左派的面目示人。民法學派在蘇聯不主張公法和私法的區分，認為在民法已經公法化的情況下可以包辦代替經濟法，社會主義民法本身就具有此屬性，提出經濟法是無中生有的，沒有必要多此一舉像西方資本主義國家建立經濟法來防止壟斷。在中國法學界，這種大民法的觀點同樣認為，以主體、物權、債權、著作權、發明權、繼承權等抽象的法律形式所組成的舊的民法體系是與以私有制為中心的、以個人為本位、以“國家不干預民事活動”為原則的資產階級民法內容相適應的。這種體系極不符合我國社會主義民法內容的要求，社會主義民法的核心問題是所有制，應以所有制為綱來建立新的民法體系，并提出我國民法解決問題的范圍應該涵蓋國民經濟生活中的國家、集體和個人之間全部的經濟關系和經濟活動，即我國社會主義所有制以及為它所決定的生產、分配、交換、消費過程中的全部經濟關系，“不僅應包括所有關系以及與價值規律和按勞分配規律有關的財產關系等內容，而且還應包括與實現民法基本任務有關的行政法、財政法、土地法、勞動法和婚姻家庭法的某些內容”。^[125]與此同時，中華人民共和國成立后學習俄語并且能夠在俄語系代課的芮沐也在北京大學將經濟法的內容引入民法。芮沐在自述中如是言：“1958年開始進行教育改革。我開始把五十年代完全依照蘇聯模式進行的‘中國民法’教學逐漸引向主要依照中國實際情況進行的‘經濟法’教學，并又開設了一門‘資產階級民商法’，以資比較。法律是上層建筑，是建立在一定的社會經濟基礎上、一定的生產關系結構上的政治法律制度和意識形態。所有法律部門都是直接間接地以一定的社會經濟為背景的。根據這一認識，我就把五十年代我國對農業、手工業的社會主義改造和對資本主義工商業的社會主義改造的內容放到民法教學中去。我認為這樣做是符合法律教育的宗旨和目的的?！?a id="w126">^[126]這段文字比較模糊，未能明言課程的內容，但似乎與后來的經濟法勃興存在聯系，至少說明當時對于社會主義民法事實上存在與西方經濟法的混同性。在20世紀60年代初期，經濟法是獨立部門的理論雖然被蘇聯立法機關否認，并未在實踐中得到落實，但這種理論在對東歐國家產生不同程度影響的同時也對中國不無波及。具有朝陽大學學術遺產的中國人民大學法律系當時如前所論是蘇聯法學在中國傳播的“港口”，縱然文獻闕如而難以確鑿證明，但揆諸常理，蘇聯法學界經濟法的種種論爭應該被通曉俄文的學人有所知悉，兩份草案接踵起草和后來中國人民大學法律系民法教研室和蘇聯東歐研究所在改革開放后春江水暖伊始之際翻譯諸多蘇聯經濟法著作均隱隱約約躍動著蘇聯民法與經濟法激烈交鋒與糾葛紛紜的影子。

在中華人民共和國成立前已經開始進入學術研究殿堂的青年學者由于當時已經接觸到經濟法學的理論，在改革開放后萬物復蘇、經濟法學迎來學術的春天之際，冬眠的經濟法種子再度萌芽甦生。芮沐既有著開放的心態，又有著年輕人一樣的創新意識以及對世界發展潮流的深刻洞見，他指出：“我搞了多年民法教學，深感原有的民法體系再也框不住新時期經濟法發展可能出現的內容，在‘四化’的新形勢下，我國只能另辟蹊徑創立經濟法學科?！?a id="w127">^[127]其先后發表了《美國與西歐的“經濟法”和“國際經濟法”》（署名“申徒”，載于《法學研究》1979年第5期）、《關于國際經濟法的幾個問題》（載于《國外法學》1983年第1期）、《經濟法概述》（連載于《中國法制報》1984年3月16日、1984年3月19日第3版）、《經濟法和國際經濟法問題》（收入《國際經濟學講座》第2冊，中國社會科學出版社，1980）、《國外經濟法發展概況》（收入中央人民廣播電臺理論部辦公室、國務院經濟法規研究中心辦公室編《經濟法和經濟立法問題講座》，法律出版社，1984）等文章，提出“前院變后院”的經濟法產生規律說，并在1980年國務院第一屆學位委員會會議上，提出了適應改革開放需要增加兩門新學科“經濟法”和“國際經濟法”的意見^[128]。此外，謝懷栻撰寫《臺灣經濟法》（廣播電視出版社，1993），發表《從經濟法的形成看我國的經濟法》（載于《法學研究》1984年第2期）等論文，也與其過去的學術訓練不無關系。

隨著國民黨遷臺，“北學南移”遂為一時代精神的重要特色。許多逃亡的學人本身已經取得了可觀的學術成就，在南遷香港、澳門、臺灣及東南亞等地之后，將其學術有效移植，在新的遷入地區開花結果。^[129]經濟法在中華人民共和國成立后基本上花果飄零，但在臺灣地區一直未曾間斷。遷臺的學者在新的環境中延續此前的研究，例如，臺灣地區相關土地法論著迄今層出不窮。張則堯除了關于合作社法的研究在抵臺后賡續不斷，而且將研究擴展到租稅法等領域，出版了《現行稅法概要》（財政部財稅訓練所，1980）等論著。其在《租稅法之基本認識》中將租稅法分為四類：一為規范租稅法律關系實體的租稅實體法；二為規范租稅課征及實行租稅債權程序的租稅程序法；三為規范對租稅的課征等不服申請及訴訟等救濟制度的租稅救濟法；四為規范對違反租稅的處罰的租稅處罰法。租稅法律關系的中心系行使征稅權者與履行納稅義務者之間的債權債務關系，不同于私法上的債權債務關系。作者認為，經濟法是對各種經濟活動加以管制、指導、獎勵等法規的總稱，是一個學術上的名詞，為法律的一種新分類，其作用在于促進或管制各種經濟活動，以實現經濟或社會政策的目標，因為租稅的課征往往被用于達成某種國家政策尤其是經濟政策的手段，例如在投資上，租稅常被用于獎勵或抑制的誘因措施，此種誘因措施即經濟政策的一環而為經濟法規范的對象，因此檢討租稅法此等規定時，有必要依據經濟法原理。^[130]在臺灣地區，盡管研究經濟法的人仍然相對很少，鮮有全面系統地研究經濟法的著作。相比之下，臺灣學者對法進行分類及在“六法全書”的編纂中，多數涉及經濟的經濟法規被編入“行政法規”中的財政、經濟、地政、內政等部分，少數則被編入“民法及關系法規”一編，而不若日本學者之“六法”編纂，已明確將“社會經濟法”作為一編。但經濟法已成為學者注意和研究的對象，學術界已能夠接受或至少不排斥公、私法結合之“經濟法”在社會上的客觀存在。在老一輩和新一代法學家的著作中，都可以看到對經濟法現象或理念的闡釋。^[131]以李品昂《經濟管制立法的理論與實際》為例，該書認為，經濟管制立法，乃國家干預國民經濟活動的法律手段，其形式或為法律，或為本于法律授權之行政命令。對于此等立法，有稱為“經濟管制法”者；有稱為“經濟統制法規”者；亦有將上述兩種名稱互為通用者；更有稱為“經濟統制法”即“經濟法”者。經濟法一詞系德國學者所首創。1906年起，德國學者里特爾（Carl Ritter）于《世界經濟年鑒》（Die Weltwirtschaft：Ein Jahr-und Lesebuch）中最先使用“經濟法”一詞，當時僅用以說明世界經濟有關各種法規，并未寓有任何嚴格的學術意義。^[132]嗣后，許多歐陸國家及亞洲的日本，也逐漸接受這一名詞，并將之發展成為一門獨立的學科。關于經濟立法的意義，就其較重要的觀點而言有下列三種。一是公法說。此說認為經濟法僅是公法體系內之一部分而已。除經濟法所調整之對象具有特殊性質者外，其他則屬于公法的范圍，而應適用行政法上的原理。解釋方面，尤應以此原理原則為依據。除此以外，并應適用刑法及特別刑法的罰則。二是統制說。此說認為經濟法規，僅是以推行經濟政策為目的之一群法規而已。此說將與經濟有關的法規，一概視為一般行政法規的一部分。此派學者，進而認為經濟法規僅屬產業行政法規的一部分，而否認經濟法規能獨立存在。三是肯定說。此說認為經濟法規為社會獨立存在的一部門。此派學者，進而主張在公法私法之外，另成一第三新法域，在此新法域內，經濟法規成為其中之一部門，而包攬有關經濟的一切法規。^[133]受到新知傳播的影響，臺灣地區的經濟法在20世紀60年代至70年代取得長足進步。蘇俊雄、廖義男等具有留德經歷的法學教授長期致力于經濟法的教學研究，堪稱這一時期中國經濟法學的代表人物。