否定公法與私法區別之說

張蔚然

近時否定公法與私法之區別，謂其在論理上不能維持之者，莫若凱爾遜（Hans Kelsen）氏。凱氏在其最初所著之《國法學之主要問題》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre，1911）中，即論及此種問題。茲錄其序文所述，以明其主張如下：

關于國法學之理論組織（Konstruktion）。其應首加闡明者，乃通說承認國家與其他主體之統治關系，以之區別公法與私法。反之，余則謂此種區別，全無必要；又通說承認在平等權利主體之外，復有優越主體之固家，因而分法域之組織為二。反之，余之理論組織，則以單一法域為限，且力避觀念之組織。蓋余以國家與國民間所存之事實支配關系，非法律所能把握，故否定其法律組織也。或有非難之曰：汝之主張，不亦偏重私法觀察過甚歟？殊不知事實恰與之相反。因余似一切法律均非代表私法立場，均系代表國法之立場也。

依上述序文而觀，吾人當知凱氏否定公私法主要根據之所在，即由法律觀之國家與人民間之關系，非權力服從關系，而系權利義務關系，且其性質與平等個人相互間之關系，并無差異是也。又凱氏以持公法與私法區別說者，謂國家與人民之關系為無限制之權力服從關系，而與私人相互間之關系全然異其性質者，乃專制時代之遺物。在今日法治主義盛行之秋，實已不堪維持之矣。其言曰：

國家基于事實上之實力關系而支配人民，乃實在世界中社會心理上之事實，而非法律家觀察之對象。蓋由法律家觀之。國家不過系一人（Person）與權利義務之主體耳。一切法律之理論組織，既以此為基礎，則以國家與其他主體間之關系為統治關系與命令關系之說，即與之不能講立。何則？因國家既系權利義務之主體，即與其他主體立于平等地位，固無所謂優越存乎其間也。又由法律觀點言之，以國家為人（Person）同時又以之為統治主體（Herrschaftssubjekt），亦系顯著之矛盾，蓋在前述情形之下，國家對于其他主體，既享有權利，復負有義務。換言之，即除去純然事實上之權力關系，視其至為平等者是也。反之，在后述情形之下，即系不以之為法律關系，僅視為事實上之權力關系，故謂其立于優越地位也。依前者，則人民與國家均系權利主體；據后者，則人民僅系統治客體，唯國家始為主體。^[1]

要之，凱氏主張之要點，在其所謂權力服從關系，而僅系純然事實上之關系與屬于實在世界者。凱氏之言曰：并非法律觀察之目的“由法律觀之事實上，無論握有如何強大權力之國家，其與人民之關系，恰與擁有雄厚資本之企業者與最下級勞動者之關系相同。因二者在法律上均非‘實力者’，而系‘人’與互有權利義務之主體也。故在雇傭契約范圍內，勞動者負有服從企業者之私法義務，與人民對于國家所負之‘服從義務’，在法律上，其性質相同”。^[2]謂一系公法，一系私法，且以斯二者之性質為全然不同者，實際謬誤之論也。

1913年凱爾遜氏復于《公法雜志》（Archiv des ?ffentlichen Rechts，Bd.ⅩⅩⅩⅩⅪ）中，發表其所著之《論公法法律行為說》（Zur Lehre vom ?ffentlichen Rechtsgesch?ft）^[3]一文。該文就此問題，詳加討論。所謂應將實在世界置于法律觀察之外，即其一切主張之基本思想也。其言曰：

此主體與法人格之觀念，乃單純就某人系義務或權利主體而言，換言之，即法規適用于某人之謂也。故法主體與法人格之觀念，僅具有單純形式之性質，至人格觀念與法規內容——即某人權利義務之內容，則無絲毫關系。是以依法之內容而區別人格或法律關系，殆不可能，又依法律關系內容之不同，而區別法主體，亦勢有未可也。……由法律關系之內容而觀，雖可分為支配關系與非支配關系，然此與法之形式，并無若何關系，且支配關系亦未能予法律關系以若何特質也。因所謂支配要素，在法律關系，原無予其關系以特色之性質。故在以金錢所有為內容之所有權中，既非予以金錢性質，在法律關系中，亦不得予以支配之性質。……故支配關系非法而系法以外之物。因是，區分法律關系為支配關系與非支配關系，共不得為法律之分類，恰與幾何擊中球之分類，不得以其材料——即金屬制與木制——為標準相同。……法之判斷，恒為價值判斷，而非事實判斷。故所謂以人與人之某種關系為法律關系者，乃指依法而為價值判斷之關系而言。至某種事實究系適法或不法，則系就該事實而為適法成違法之價值判斷也。此種情形，恰與就某種事實，依其適合道法律與否，而謂其為善與惡。又依其適合美之法則與否，而謂其為美與丑相同。且此即系以實在事實（Realit?t），按思想法則而判斷其價值也。此種視實在事物與其事物價值為同一之說，實系根本之錯誤，所謂以人類事實上之支配關系而說明法律關系者，即混同價值判斷與事實判斷之適例也。……故將公法與私法之區別，求于法律關系內容之中，而謂國家與人民間之特別統治關系為公法，其前提即亦錯誤，何則？因法之要素，僅系法律關系之價值，今以其關系內容中主體間之事實關系為法律關系，故依其區別標準而區別者，不屬于法自身也。換言之，即此系實在世界而非價值世界；此系事實要素而非法律要素也。

吾人對于凱爾遜之根本思想，所謂實在世界應置于法律觀察以外之說，難以首肯，已如曩述^[4]。凱爾遜氏以權力支配關系為純然事實問題，不以之為法律觀察對象固矣，然權力支配關系中之權力。國法之所承認也，在國法承認之范圍內，以一方意思拘束地方，他方負有反其意思而服從之義務，斯二者間之關系，其非事實關系，而系法律關系，則可斷言。且此種關系，即權力支配關系而非平等者相互間之關系也。倘由單純事實之權力支配關系而言，其適切之例，莫如匪賊團體之綁票，被綁者對于實力脅迫，無法抵抗，不得已而服從之關系。在此情形下之權力，始系國法所未承認之權利。反之，國家與人民間之統治關系，則系由國法上所承認之正當權利。故國家之支配人民，絕非單純實力，而系在國法上保有支配人民之權利者。此點實系現代法治主義與昔日專制主義之所同，惟其同稍有異者，乃其范圍之廣狹耳。即在專制時代，權力之范圍異常廣泛，且其行動亦極自由，反之，在法治主義時代，權力之發動，則以依據成文法典所拘束者，即須有法律根據為原則。然而權力之為國法權利，現時與專制時代則無何異。至由法律觀點言之，國家與人民之關系與平等者相互間之關系，雖均系權利義務關系，然僅以此為理由，即以二者之性質，完全相同，且謂其無若何區別，則有欠允當。蓋斯二關系中之權利義務，雖系相同，然在相同之權利義務中，其間亦有差別。是則基于其性質之差別，再為分類，自亦不能否定，至公法與私法之區別，定依何而生，尚容后述，惟不能以公法與私法具有國法之共適性質，為其理由。而否定二者之區別。蓋凱爾遜謂公法與私法均系國法，實極允當。因之，在諸多情形之下，公法與私法，亦有其共通原則及共通觀念。故謂公法與私法之領域。判然各異，且以其全無共通原則與觀念者，亦系錯誤。凱氏于此，實有莫大之貢獻。然以此即否定公法與私法之區別，僅就共通性質加以考察，不于同中求異，不于國家與人民間之法及個人相互間之法，求二者相異之性質，亦系該也。蓋此不啻輕視國法，而有不能滿足國法解釋適用上之要求，兼有妨于理論之成立也。

在凱爾遜之前，魏茵學者瓦爾（Franz Weyer）于1908年在《公法雜志》（Archiv des ?ffentlichen Rechts，Bd.ⅩⅩⅢ）中，曾發表《論單一法系問題》（Zum Problem eines einheitlichen Rechtssystems）^[5]一文，亦系主張廢除公法與私法之區別者。瓦氏之說，不如凱爾之極端。瓦氏在論理上并不否定二者之區別，僅以區別二者，并無實益，反有妨害統一體系法律學發達之虞，因是，法律學之研究方法，寧以除去二者之區別為宜也。瓦氏主張，其一，謂現代法治國家，不僅與舊時代之權力國家，至有不同，且在國家下之各種公共組合，亦與私法人諸多類似，故在觀念上欲加以區別，至為困難。無氏立論之主要根據。乃法律學上觀念組織之方法論。即氏所謂更非單純現時制定法規之解釋，又非法律歷史記述之抽象法律學（abstrakte Jurisprudenz），而其唯一之正當方法，與其謂為自然科學之研究方法，毋寧謂為近于藝術家之創作。“……即在小說家之創作中。彼之作品，亦不能為外部法則所束縛，而全無‘自由’，又論理法與心理法則，亦為彼等不得超越之界限。由法律學上之觀念組織者觀之，其所認為與學術上及方法上之合目的性（Zweckm??igkeit）^[6]之要求相當者，雖與文學家美學及心理學之要求不同，然自雙方均系由內部創作之點而觀，則有共通之性質。蓋彼等所致力者，既非研究（Forschung），亦非試驗（Untersuchung）^[7]與證明（Beweisung），而系組織（Konstruieren）^[8]與說明（Erkl?ren）也”，法學上之各種觀念，非正與不正之問題，而系是否適合目的之問題。法律上之某種觀念，究系正與不正，寧何人均不能證明。且任何人亦不能以二之二倍為五之錯誤，謂其為不正，居今日猶以此種見地區別公法與私法，實已不能合乎目的，故不如廢除此種區別之能適于法律學發達之目的也。

法律學之觀念組織，僅系為整理各種法律現象之系統，與闡明其相互聯絡之輔助手段，故與其謂為正與不正之問題，毋寧謂為是否適于說明法律手段之目的之問題。此點，無氏之說確含有真理。雖然，即令在觀念組織中，亦須為正與不正之問題。倘系錯誤，亦須加以證明。關于法學上之觀念組織，其最重要者，在于整理法之知識與予以秩序之手段適當（Zweckm?ssig）與否？其次，此種觀念組織，須適合論理法則。倘不問性質上之差別，竟予以否定，而以同一觀念律之，亦反于論理法則。且此不僅不適當已也，且亦得證明其錯誤也。加之，法學上之觀念，因其系說明實在法律現象之手段，故共觀念組織，恒須適合實在之法律現象。瓦氏所謂“抽象之法律學”，倘不得實在之法律現象置于其中，即亦不復為法律學矣。故若輕視實在之法律現象，而以全不適合之觀念組織時，則既不適合目的，并亦陷于錯誤。又瓦氏謂在公法與私法之接觸區域中，二者極相近似，而無截然之區別。故其主張，雖不能完全排斥，然亦不能以之為理由而否定二者之區別。蓋此種情形，與自然科學領域中之動植物，在其接觸之限界線上，不能詳加區別，完全相同故也。

又魏茵學派之麥爾克^[9]，亦近隨凱氏之說，謂“由行政法學觀之，所謂行政法究屬私法抑屬公法之問題，實無須加以討論。法律學上之分類，乃基于學術經濟上之理由，得法律上相同與相異者，集積而區分之。然法律學上最古且最普通之分類，所謂分法為公法與私法者，則不能滿足法律學上分類之要求”。雖然，一切存在之事物，莫不有共存在之理由。現法律學最古且最普通之分類，所謂公法與私法之區別，亦不能無存在之理由耶？茍不省察其差別之所在，而妄加否定，以及破壞有攸久發達歷史之學問成果者，實非忠于“學”者之徒也。

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[1]Hans Kelsen，Hauptprobleme der Staatsrechtslehre：entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze，Tübingen：J.C.B. Mohr，1911，S.226.

[2]Hans Kelsen，Hauptprobleme der Staatsrechtslehre：entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze，Tübingen：J.C.B. Mohr，1911，S.227.

[3]原稿誤作：Zur Lehre Vom ?ffentliehen Rechtsgesch?ft。編校者注。

[4]參照《凱爾遜學說批判》。

[5]原稿誤作：Zum Problem eines einhcidichen Rechtssystem。編校者注。

[6]原稿誤作：Zweckm?ssgkeit。編校者注。

[7]原稿誤作：Untcrsuchung。編校者注。

[8]原稿誤作：Konstrvieren。編校者注。

[9]Adolf Merkl，Allgemeines Verwaltungsrecht， Berlin：J. Springer，1927，S.83-84.