三 法律的新分類

（一）海法、空法

海法（maritime law）者，關(guān)于海事法律規(guī)則之總稱也。不僅以海商法為限，凡與海有關(guān)系之法規(guī)，均包含之。自羅馬時代，有邏地亞（Lex Rhodia）海法后，以后行于地中海者，有Consolato del Mare^[21]；行于大西洋者有Oléron；行于波羅的海中央（Gotland）者有Wisby。

空法（air law）者，關(guān)于空事法律規(guī)則之總稱也。依此定義，則空法者，主要雖系關(guān)于航空之事，實不僅以航空規(guī)則為限，凡與空有關(guān)系之法，均包含之。故狹義的空法，可名曰：Aencnautical Law。而廣義的空法，則可名曰：air law。茲所論者，廣義的空法也。法律上關(guān)于空之論議，聚訟紛紜，由來已久，如土地所有權(quán)，果及于離地幾何之高等，即其一例。試觀紐約市等建筑高樓，有至七十幾層者，其惹起法律家之注目，固其所宜。今更推而言之，空之所有權(quán)及空之領(lǐng)域，實為國內(nèi)法及國際法上重大問題。蓋航空術(shù)之發(fā)達，如此進展，此等問題，在實際上不能漠視也。歐戰(zhàn)以前，除有極特別情事外，吾人所謂法律關(guān)系，為平面的，以陸上或水上為限，自航空術(shù)發(fā)明后，其法律關(guān)系，為立體的，吾人非更注目于上空不可，是以空法之研究，于社會生活上，實有重大之影響也。從法律上論空，有從民法上立論者。從民法上論之，則有如前述問題，土地所有權(quán)，果及于如何之高？又航空術(shù)之發(fā)達，一日千里，世人將恃航空機為交通機關(guān)，其往來于空中日盛，于是有空中財產(chǎn)觀念，而民法上權(quán)利義務(wù)問題因之而起。例如航空轉(zhuǎn)運公司之飛機，裝載他人貨物，在飛航中，與他飛機沖撞墜落，其責(zé)任應(yīng)歸何人？損害之負擔(dān)，應(yīng)歸何人等？當(dāng)然為將來層見疊出之問題也。民國八年（1919）10月13日，前北京政府，將巴黎和會議之國際航空公約四十三條，附約數(shù)種，偕同比利時、保加利亞、巴西、英吉利、厄瓜多爾、法蘭西、意大利、巴拿馬、葡萄牙、羅馬尼亞、暹羅、烏拉圭等共十三國之專使，在法國外交部簽字，于是我中華民國之領(lǐng)土領(lǐng)海以外，又發(fā)生領(lǐng)空之國際關(guān)系矣。今日歐美諸國，盛行國際大飛航，萬目睽睽，咸集注于上空，吾人所當(dāng)論述者，不僅飛航一事而已，空之國際法律關(guān)系（即國際空法）在今日亦不可忽視也。最初法律，通是規(guī)定陸上之事項，間有關(guān)于天（即空）、水（即海江河等等）者，均附屬于領(lǐng)土之法規(guī)，故陸法之稱，無成立之必要，自海法發(fā)達后，除開海法而外，通是陸法，于是陸法（Law an Land）^[22]之名，遂與海法對壘。最近航空事業(yè)發(fā)達，而空法一門，實感覺與陸法、海法鼎足之必要。故此處所謂空法（air law）乃對于海法（maritime law）而言之名稱。大凡法之名稱，有由立法機關(guān)命名者，有由學(xué)者研究之便利而命名者，有因?qū)嶋H上之需要而命名者，茲之以空法命名，從第三義也。

（二）團體法、社會法（包括經(jīng)濟法與勞動法）

團體法（corporation law）之名稱，見于席耳曼（Sherman）^[23]1917年所著《羅馬法與近世》（Roman Law in the Modem World）二卷133頁556節(jié)。據(jù)席氏所述，羅馬法上之團體可分六種：（1）公團體（public corporations），如國家城鎮(zhèn)是。（2）宗教團體（religious associations），如教士學(xué)校等。（3）慈善團體（eleemosynary corporations or charitable foundations piae causae），如貧兒院等。（4）商業(yè)團體及實業(yè)組合（commercial companies and industrial associations）。（5）政治集社（political clubs）。（6）社會及公眾利益之組合（social and mutual benefit associations）。以上為公團體、準(zhǔn)公團體。此外尚有私團體（private corporations）者，其發(fā)達之原因，于經(jīng)濟及政治有關(guān)也。20世紀(jì)之法律，漸由個人主義（individualism）趨于集合主義（collectivism）。據(jù)費邊研究社（Fabian Research Department）干事柯爾（G. D. Cole）之著書而知勞動組合之種類，有不勝枚舉者也。大抵每一團體之設(shè)立，內(nèi)部必有章程以規(guī)律自身，外部則國家必制定條例以保護團體之發(fā)展，如英國1871年《勞動組合條例》、1906年《勞動組合爭議條例》、1913年《勞動組合條例》、1917年《勞動組合（合并）條例》，其最著者也。此等內(nèi)部章程，及國家所頒布之組合條例，即團體法也。向來學(xué)者對于法人之解釋，謂法人者，非自然人而有人格者之謂也。日本著名之民法學(xué)者，對于法人定義，多主此說。^[24]然依余之所見，此說實為大誤！蓋人格（caput）二字，創(chuàng)始《羅馬法》，羅馬時代，人格唯生來自由人（Ingenuus）及被解放之自由人（libertus，v.libertinus）有之，奴隸則為人格大減等（capitis deminutio maxima），即無人格之謂也。19世紀(jì)林肯（Lincoln）放奴以后，身體自由，視為天經(jīng)地義，則自然人之有人格，并不借乎法律之賦予及承認(rèn)，然則有人格者，謂之法人，無人格者，謂之合伙^[25]，均以《羅馬法》之人格（caput），與德國民法之權(quán)利能力（Rechtsf?higkeit）認(rèn)為一致，其觀念之謬誤，奚待煩言。我新《民法》第26條：改為享受權(quán)利負擔(dān)義務(wù)之能力。第45條：改為取得法人資格。較之第一次草案與第二次草案，實為進步。且人格權(quán)中，依余之主張，計有八種：即身體權(quán)、生命權(quán)、自由權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、姓名權(quán)、資格權(quán)、肖像權(quán)。其可用之于法人者，僅名譽權(quán)或姓名權(quán)而已，然則“法人有人格”，實不免有語病也。日本著名學(xué)者梅謙次郎博士下法人之定義曰：法人者，非自然人而為權(quán)利義務(wù)之主體也^[26]。川名兼四郎博士下法人之定義曰：法人者，謂非自然人而有權(quán)利能力之謂也^[27]。松岡義正博士（中國《民法》第一次草案起草者）下法人之定義曰：法人者，有權(quán)利能力之社會的組織體也^[28]。曄道文藝博士下法人之定義曰：法人者，無形之權(quán)利主體也^[29]。鳩山秀夫博士下法人之定義曰：法人者，謂法律上認(rèn)有權(quán)利能力之社會的組織體也^[30]。我之法人的定義曰：法人者，法律上認(rèn)為團體法中之團體人也。法人實在說，有團體人說、組織體說。余則取團體人說。而以“法人”二字，解為包括二種意義，即團體法兼團體人是也。團體人當(dāng)然有團體法，而團體法不一定為團體人。猶之《親屬法》上，有家屬關(guān)系者，必為親屬關(guān)系，而有親屬關(guān)系者，不一定為家屬關(guān)系也?！豆痉ā罚╗民國]18年12月26日公布）第3條：公司為法人。《工會法》（[民國]18年11月21日公布）第10條：工會為法人?！稘O會法》（[民國]18年11月11日公布）第2條：漁會為法人?！渡虝ā罚╗民國]18年8月15日公布）第2條：商會為法人。以及《民法總則》（[民國]18年5月23日公布，同年10月10日施行）上之社團（《民法》第45條至58條）財團（《民法》第59條至65條）等等，所謂團體法兼團體人是也?！渡鐣F體組織程序》，《學(xué)生團體組織原則》及《學(xué)生自治會組織大綱》，《婦女團體組織原則及大綱》，《文化團體組織原則及大綱》以及民法上之合伙，所謂團體法也。余意《國民政府司法例規(guī)》上第一類之黨務(wù)，即應(yīng)歸入團體法之中，而以之為政治團體，為職業(yè)團體社會團體之指導(dǎo)者，與“以黨治國”之旨，亦甚相合也。

社會法包經(jīng)濟法與勞動法，分論于下。^[31]

1.經(jīng)濟法

此項分類，乃為搖動公法私法的界限之一大關(guān)鍵。蓋自歐戰(zhàn)以后，社會狀況，發(fā)生巨變，法律現(xiàn)象，亦隨經(jīng)濟而引起莫大之變化；于是公法之領(lǐng)域，乃侵入私法之范圍，例如勞動法侵入債編雇傭，土地法侵入物權(quán)編等是，欲以舊時法律，適用于新時代之生活，匪惟不能致用，亦且難以自圓其說，此經(jīng)濟法之名辭及研究，所以為新時代之產(chǎn)物也。經(jīng)濟法（Wirtschaftsrecht）之名辭，為德國學(xué)者所創(chuàng)，英美無論矣，即大陸學(xué)者，亦未之多見也。茲舉德國法學(xué)家關(guān)于此項重要之著述于下：

耶拿（Jena）大學(xué)教授赫德曼《經(jīng)濟法原論》

（Hedemann，Grundzuege des Wirtschaftsrechts，Jena 1922.）

柏林大學(xué)教授魯斯鮑《德國新經(jīng)濟法》

（A.Nussbaum，Das neue deutsche Wirtschaftsrechts，2.Aufl.，Berlin 1922.）

儲仁大學(xué)教授哥底史立德《德國經(jīng)濟法論》

（Goldschmidt，Reichswirtschaftsrecht，K?ln，1923.）

柏林大學(xué)商科教授卡斯克魯《法與經(jīng)濟》

（Kaskel，Recht und Wirtschaft，1921.）

綜觀以上各種著述，德人對于經(jīng)濟法之努力，于此可見一斑！柏林、耶拿等大學(xué)，且有經(jīng)濟法研究所（Institut für Wirtschaftsrecht）之設(shè)備。1921年班不耳克（Bamberg）之德國法學(xué)會新設(shè)經(jīng)濟法部（Wirtschaftsrechtliche Abteilung）以之與公法部、私法部鼎立。最近卡斯克魯編纂《法律及國家科學(xué)詞典》（Enzyklop?die der Rechts und Staatswissenschaft）打破從來之法律分類法，設(shè)勞動法與經(jīng)濟法（Arbeits und Wirtschaftsrecht）之部，可謂在法律分類上，嶄然開一新紀(jì)元矣！經(jīng)濟法之觀念，為今日多數(shù)學(xué)者所是認(rèn)，且以之占全法律學(xué)之中樞領(lǐng)域矣。然經(jīng)濟法，果指屬于何如部類之法律乎？在法學(xué)上，果能形成特別之法境（Sonderrechtsgebiet）乎？學(xué)者見解，尚不一致；余綜合諸說而下經(jīng)濟法之定義如下：經(jīng)濟法者，謂規(guī)定關(guān)于國家經(jīng)濟、社會經(jīng)濟、個人經(jīng)濟的法規(guī)之總稱也。據(jù)此以觀；則與財產(chǎn)權(quán)（Verm?gensrecht）不同，財產(chǎn)權(quán)為私權(quán)中之一（其他尚有債權(quán)無形財產(chǎn)權(quán)），屬于個人權(quán)（即人權(quán)）。經(jīng)濟法則包國家、社會、個人三者而言也。

2.勞動法

勞動法另有專書，且為專門研究之一種，于此不能詳述。此處所論者，即民法上之雇傭契約，是否能包括于勞動契約之內(nèi)？與官公吏是否為勞動之一種是也。勞動問題之中心，從性質(zhì)上言之，精神的勞動，與肉體的勞動為第一類。從范圍上言之，指揮的勞動與執(zhí)行的勞動為第二類。從品質(zhì)上言之，熟練的勞動與不熟練的勞動為第三類。從雇傭上言之，獨立的勞動與不獨立的勞動為第四類。從性別上言之，男子的勞動與女子的勞動為第五類。從年齡上言之，成年的勞動與童年的勞動為第六類。從團體上言之，有組織的勞動與無組織的勞動為第七類。在此七類勞動中：每一類的前者，統(tǒng)比每一類的后者，資產(chǎn)多，競爭少，生活鞏固。反之每一類的后者，統(tǒng)比每一類的前者，資產(chǎn)薄，競爭多，生活不鞏固。換言之，就是前七類是尋?？嗤吹膭趧樱缓笃哳愂欠浅？嗤吹膭趧?。所以現(xiàn)在的社會問題及勞動問題的中心，不在乎前而實在乎后也。雇傭契約（Dienstvertrag；Contract du Iouage；Hiring Contract）從普通方面觀察，當(dāng)然可以包括勞動契約在內(nèi)，蓋契約、工作、時間、年限等等，均可包于雇傭之中。從現(xiàn)代特種方面觀察，則不能包括勞動契約（contract labour）在內(nèi)也。無論何種動物，欲達到自己的目的，都要為某種的活動，此種活動，即是其意識的表現(xiàn)。至于人類，因為動物界中最高級，意識的作用最強，目的最多：因之其意識的活動亦愈烈，但在此種活動中，因苦樂程度的差異，可以分為兩類：一類是愉樂的，或是愉樂最多的，名為官吏。一類是痛苦的，或是痛苦最多的，名為勞動。勞動的特質(zhì)，即以痛苦為其構(gòu)成要件。勞動的對手，即以打倒官僚政客為其最大之目的，重要之任務(wù)也。其在專制時代，視官吏為神圣，視勞動如犬馬，毫不足異。乃近年以來，或畫到領(lǐng)薪，或南北兼差，此種現(xiàn)象，吾甚不愿見于以民權(quán)主義揭橥之革命時代也。據(jù)第二次全國代表大會宣言：對內(nèi)當(dāng)打倒一切帝國主義之工具，首為軍閥；次則官僚、土豪、買辦階級。其必要之手段：一曰造成人民的軍隊；二曰造成廉潔的政府；三曰提倡保護國內(nèi)新興工業(yè)；四曰保障農(nóng)工團體，扶助其發(fā)展。由此觀之，政治是一種工作。官吏當(dāng)然是一種勞動，若以官吏為無上之尊榮，發(fā)財之捷徑，不但反于世界之潮流，抑且大違乎民權(quán)主義第五講官吏是人民公仆之遺訓(xùn)矣。社會法（或社會化法）（Sozialrecht；Sozialisierungsgesetz）對待之名辭，似為國法（或國家法）（Staatsrecht）。國法之范圍，舊日學(xué)者立論，有廣狹二義，以廣義言之，恒兼有《憲法》、《行政法》、《刑法》、《裁判法》四種。以狹義言之，則只《憲法》一種而已。吾人就廣義言之，以以上四種為國法，不啻以凡對內(nèi)公法為國法也。以法律的社會化眼光觀之，既不主張公私法之區(qū)別，則廣義的國法之名稱，不能認(rèn)其存在。若就狹義言之，則歐戰(zhàn)以后，各國憲法，已將傾向國家主義之法制，變而為傾向社會主義之法制，則謂憲法為根本法（The Fundamental Law）或根本組織法（The Law of Fundamental Organisation）始合于今日之情形也。人之始生，便為家族團體之一員，與父母兄弟，營共同生活，及年長入校，與同學(xué)營共同生活（群育），后來為農(nóng)、為工、為商或為宗教團體的一員；或為市鄉(xiāng)的公民，在在須和他人，保持一種共同生活之關(guān)系，此由人與人的關(guān)系造成之家族、學(xué)校、工會、村落、宗教團體、國家等之總和，普通稱為“社會”，所謂人為社會的動物，即指此而言也。以國家為立場，國家包含有許多的原子，所謂國家以內(nèi)有社會也。以世界為立場，則世界為一整個的社會，所謂社會以內(nèi)有國家也。個人為各個獨立之原子，所謂原子的社會觀（individualistisch atomistische Weltanschauung）。羅馬及第18世紀(jì)之自然法，屬于此種觀察。團體為各個人之集合體，所謂全部的社會觀（kollektivistisch-universalistische Weltanschauung）。德國及現(xiàn)代之團體主義，屬于此種觀察。更就國家之性質(zhì)言之，國家之性質(zhì)，合分子與有機二說而觀，乃得圓相。蓋國家之原質(zhì)，乃組織物質(zhì)與精神的交通之社會層累而成，其始由各個人共同生活意思，吸合而為共同團體，積共同團體心理所結(jié)合，有物質(zhì)與精神之交通，則為層累之社會，組織層累之社會而統(tǒng)一之，是為國家。國家統(tǒng)一各分子，有構(gòu)成國家資格者之意思，故國家為共同團體，然國家與分子，各有成立存在之目的，故國家又為特別團體，國家統(tǒng)一各分子心理所發(fā)動，確定共通生活之意思以為其意思，故國家為事實上的人，法律雖為國家所規(guī)定，而國家實由法律公認(rèn)而成立，故國家又為法律上的人。是由國家之性質(zhì)言之，則所謂國法者，亦不外一種特別之團體法與特別之團體人而已。近代主要現(xiàn)象，個人的經(jīng)濟活動之外，尤須有團體的經(jīng)濟活動。團體內(nèi)部，雖以個人為其組織之原子，而團體于個人經(jīng)濟之外，自有其獨立之經(jīng)濟，此團體法與經(jīng)濟法并論之理由一也。團體有公團體與私團體及團體法團體人之分：國家及自治團體為公團體之團體法兼團體人。公司，漁會，工會等為私團體之團體法兼團體人。公團體為經(jīng)濟主體時，與私團體無有區(qū)別。蓋社會與國家，本來非全然各別者，即國家為社會之一體樣，而社會為國家之前提的基礎(chǔ)，申言之，即國家為社會中最大之特別團體而已。此團體法與社會法并論之理由二也。法律制度、政治制度、家族狀態(tài)、社會思想乃至學(xué)問藝術(shù)，為社會底上層建筑；而生產(chǎn)關(guān)系，則基礎(chǔ)建筑也。如家屋然，基礎(chǔ)一變，則家屋的全體構(gòu)造，都生變化，生產(chǎn)關(guān)系，一有變化，則建筑上面之各種制度，因之變化，故生產(chǎn)關(guān)系變革，足使整個的社會，一新面目。且以團體法為上層建筑，社會法為基礎(chǔ)建筑，基礎(chǔ)一生變化，（經(jīng)濟）則團體之構(gòu)造亦隨之。此團體法與社會法并論之理由，并以團體法置于經(jīng)濟法之上之理由三也。以唯物的辯證法解釋歷史，則社會構(gòu)造及變革，皆以生產(chǎn)方法為基礎(chǔ)，法律不是理性的產(chǎn)物，乃是經(jīng)濟條件的背影。法律家幻想以為自己依先天法則而為裁判，但此法則，不過是經(jīng)濟的反射而已。管子所謂“倉廩實而知榮辱，衣食足而后禮義興”，孟子所謂“制民之產(chǎn)，必使仰足以事父母，俯足以育妻子，樂歲終身飽，兇年免于死亡，然后驅(qū)而之善，故民之從之也輕。今也制民之產(chǎn)，仰不足以事父母，俯不足以育妻子，樂歲終身苦，兇年不免于死亡！此惟救死而恐不贍，奚暇治禮義哉？”故經(jīng)濟問題一日不解決，則所有法律，都是一種具文。此經(jīng)濟法為社會法內(nèi)包之一之理由一也。社會立法，逐漸進展，所有保護資本家的法律，如禁止勞動者團結(jié)，禁止勞動者罷工（我國從前治安警察法，即其一端，現(xiàn)已廢止），等等，皆有不能存在之勢。故社會法中之勞動法，許容工會組織，許容勞動協(xié)約（此協(xié)約有拘束勞資雙方之效力）確定最低工資，繼續(xù)工作之八小時制，解決勞資爭議，社會保險，罷工不受刑法或違警法之拘束等等，皆為表現(xiàn)社會法之最重大的精神。此經(jīng)濟法為社會法內(nèi)包之一之理由二也。馬克斯（Karl Marx）、恩格爾（Fr. Engels）以唯物史觀（materialistische Geschichtsauffassung；Historischer od. geschichtlicher Materialismus）揭橥以來，以經(jīng)濟為社會生活上一切之根源，法律、政治、宗教、教育，均為其附隨之一現(xiàn)象。故經(jīng)濟組織，一有變遷，則其時之法律制度，亦因之而改革，例如手臼時代，造出有封建諸侯的社會，同時即造出手臼時代特有之法制。蒸汽制造機時代，造出有產(chǎn)業(yè)的資本家社會，同時即造出蒸汽機時代保護資本家之法律。古代之奴隸所有主，中世的封建領(lǐng)主等，在其為社會產(chǎn)物之原動力時期，是合理的，現(xiàn)在社會進化，已因革命而喪失其合理性矣。18世紀(jì)以降，國家法律制度，均以極端的個人自由主義為中心，申言之，即極端擁護財產(chǎn)私有、契約自由兩原則為中心，因之資產(chǎn)階級，立于此等法律帡幪之下，憑借生產(chǎn)力之發(fā)達，以盡量發(fā)揮其資本能力，使一切生產(chǎn)機關(guān)，為資產(chǎn)階級所獨占，形成辛迪加（Syndicate）與托拉斯（Trust）獨占組織，于是社會上發(fā)生“富者愈富貧者愈貧”之極端的現(xiàn)象，富者愈富，則資產(chǎn)階級，為無限的膨脹，貧者愈貧，則勞動階級，為無限的增大，而釀成勞動者與資本家之階級斗爭，故自俄國大革命以后，歐美諸國以及日本各法律家，改變態(tài)度，將傾向于國家主義者，而傾向于社會主義，依據(jù)社會政策以立法（社會立法），以冀調(diào)和勞資階級之斗爭，即各個人對于社會，須先盡各個人職分（即勞動），再由社會中享受一個人的本身利益，所謂有義務(wù)而后有權(quán)利也。因此富者憑“資本”而主張權(quán)利，與勞動者憑“體力”而主張權(quán)利以前，須先將其“資本”與“體力”為社會共同利益而提供，富者有利用其資本的義務(wù)，不能貨殖自封，為個人的揮霍而使用資本，須以資本為社會利用，方能對于社會而保有一種權(quán)利。勞動者有發(fā)展其體力的義務(wù)，不能懶惰坐食，須以體力為社會利用，方能對于社會而生出一種權(quán)利，所謂富者權(quán)利，完全以資本為著社會而利用的權(quán)利；勞動者權(quán)利，完全以體力為著社會而勞動的權(quán)利也?？鬃铀^“貨惡其棄于地也，不必藏于己，力惡其不出于己也，不必為己”即是此意。于是法律上，對于無論何人，皆有保障其生活之義務(wù)，故以經(jīng)濟法與勞動法，為社會法之內(nèi)包。

（三）組織法、建設(shè)法

組織法（organization law，Verfassungsrecht）三字，為現(xiàn)今國府所通用，而網(wǎng)羅各種組織法，立于一個名稱之下，并主張改法律系課程中之《行政法》為《組織法》，以法院組織法歸入其內(nèi)，不另列為一門，則固余一人之見解，而愿與海內(nèi)法學(xué)家商榷者也。行政法三字來自日本，日本又來自歐洲，德Verwaltungsrecht，法droit administratif ^[32]，英Administration，考法、英此字之來源，系出拉丁，今試析其字義：ad即分配之意，ministratio即輔助之意，直譯之，即分配事務(wù)以輔助國家之謂，而非謂不譯為“行政”二字不可也。建設(shè)法（construction law）者，指凡關(guān)于心理建設(shè)、物質(zhì)建設(shè)、社會建設(shè)之法規(guī)而言也。人有恒言：“破壞易建設(shè)難”，故革命精神，須只有三分的破壞，而有七分的建設(shè)也。以廣義言之，建設(shè)非人才不可，而建設(shè)廉潔政府，尤非廉潔之人才不可。如何而養(yǎng)成廉潔的人才？徒言革命無益也，尤須先要革心。中國人向來注意于升官發(fā)財，如某人得一優(yōu)差，某人得一美缺，逢人而津津道之，人亦以此羨之，至如何而后可救國救民？則漠然不知為何事，以此等劣根性，充滿腦中，而又高談革命，適足以促中國之亡。是以欲求廉潔之人才，非注重五權(quán)中之考試權(quán)及監(jiān)察權(quán)不可。關(guān)于考試一層，吾簡單以言之曰：不考則已，考則必嚴(yán)，不考則已，考則必用。監(jiān)察權(quán)則須抱著“當(dāng)官而行不畏強御”之精神以出之。故關(guān)于考試權(quán)、監(jiān)察權(quán)之法規(guī)，謂為建設(shè)中國之良藥而稱為廣義之建設(shè)法也，亦無不可。屬于物質(zhì)建設(shè)之建設(shè)法，詳在《建國方略》中之物質(zhì)建設(shè)。現(xiàn)時頒布者，有（1）國道運輸計劃大綱，（2）國道暫行條例，（3）選定全國國道路線網(wǎng)三種。

（四）過渡法、時際法

過渡法（übergangsgesetz）^[33]在系統(tǒng)上及法理上，毫無研究之價值。故上軌道之法治國家，即無此種法之存在。然當(dāng)新陳遞嬗、青黃不接之時，與夫秩序未定、伏莽潛滋之日，未嘗不可應(yīng)一時之急，然顧名思義，所謂過渡者，原系一時權(quán)宜之計，總以到達彼岸為目的，而斷不可任其徜徉于中流也。德國在1919年3月4日，頒布一種過渡法（übergangsgesetz），凡君主時代一切法律，如與民主政體不抵觸者，仍認(rèn)為有效。是年8月11日即正式公布憲法。吾人觀于德國由過渡時期，甫經(jīng)數(shù)月，即一躍而為憲政時期，其進步之猛，實有令人驚訝者！返觀吾國，則自國民政府建都南京之日起（[民國]16年4月18日），至今尚在訓(xùn)政時期，而所謂達到憲政時期之彼岸者，尚在遙遙未定之天？外侮頻來，內(nèi)亂不已，殊令人起無窮之悲感也！時際法（Das intertemporale Recht）者，法律效力之關(guān)于時者也。我現(xiàn)行法制上，不用時際法之名稱；各國法制亦然，故時際法者，僅為學(xué)理上之名稱，而非立法上之名稱也。我現(xiàn)行法令中，屬于時際法之規(guī)定，有定于直接法（direktes Recht）中者，例如《刑法》第2條是。有另定施行法（Einführungsgesetz）^[34]，以之為直接法之附屬法者，例如民法總則施行法（[民國]18年9月24日國府公布）；民法債編施行法（[民國]19年2月10日國府公布）；民法物權(quán)編施行法（[民國]19年2月10日國府公布）；刑事訴訟法施行條例（[民國]17年7月28日國府公布，同年9月1日施行）等是。管見以為時際法在間接法（indirektes Recht）中，應(yīng)規(guī)定一標(biāo)準(zhǔn)，如日本現(xiàn)行法例第1條：“法律自公布日起算，滿二十日施行，但法律另規(guī)定有施行時期時，不在此限。北海道沖繩縣，其他島地，其施行時期另定之?！蔽覈m有《法規(guī)制定標(biāo)準(zhǔn)法》，而關(guān)于施行期限，無有一般的標(biāo)準(zhǔn)^[35]之規(guī)定，亦缺點也！

（五）根本法與附屬法

公法私法之區(qū)別，業(yè)經(jīng)崩壞，其起而代之者，根本法（fundamental law. droit fundamentalis.Hauptgesetz）（省稱本法）與附屬法（accessory law. droit accessoire . Nebengesetz^[36]）（省稱屬法）是也。故以此為法律的分類之殿焉。根本法有二種：一為憲法；一為民法。其他非憲法的附屬法，即民法的附屬也。蓋憲法為國家生存之根本法，占公權(quán)領(lǐng)域之大部分；民法為人民權(quán)義準(zhǔn)據(jù)之根本法，占私權(quán)領(lǐng)域之大部分，無憲法不能構(gòu)成國家，無民法不能保護人民，其關(guān)系之重要一也。依《第一次全國代表大會宣言》對內(nèi)政策第2款：各省人民，得自定憲法，唯省憲不得與國憲相抵觸?；谕恢碛桑魇∫嗟米远穹?，唯省民法不得與中央民法相抵觸，以其為根本法也。附屬法各地如有極特殊情形，亦可以本創(chuàng)制權(quán)之作用而制定之。至由治權(quán)中司法權(quán)之審判權(quán)所生之組織法（法院組織法）、訴訟法（民事訴訟法、刑事訴訟法）及由治權(quán)中司法權(quán)之刑罰權(quán)所生之刑法違警罰法則不許自為風(fēng)氣，以破壞司法之統(tǒng)一性及其獨立性，而如法國易一驛馬更一法律之現(xiàn)象也。瑞士小國也，在中央有瑞士合眾國憲法（1874年5月29日公布），各州有給耐佛州（Geneva）憲法（1847年5月24日公布）；有伯爾尼州（Berne）憲法（1893年6月4日制定，同年12月22日經(jīng)瑞士聯(lián)邦保證施行）；有阿奔塞爾州（Appenzell）憲法（1908年4月28日制定，同年6月23日經(jīng)瑞士聯(lián)邦保證施行）。英國之愛爾蘭自由邦，亦有憲法（1922年6月16日公布）。蘇聯(lián)有憲法（1922年12月30日在莫斯科決議）外，其聯(lián)邦中有白俄蘇維埃憲法（1919年2月4日公布，1920年1月17日修正），有烏克蘭憲法（1919年3月18日公布），有南高加索憲法（1923年1月16日公布），皆以蘇聯(lián)憲法為根本法也。美國路奚安那^[37]（Louisiana）有民法（1824）；魁北克（Quebec）有民法（1865）；卡利弗尼亞（即舊金山）（California）有民法（1871）。瑞士克撓笨敦（Graubünden^[38]）有民法。德國中央民法外，有巴威里（Bavaria）地方法（1756），索遜（Sachsen）地方法（1863），巴敦（Baden）地方法^[39]。夫以中國版圖之?dāng)U大，地方之遼遠，民情風(fēng)俗習(xí)慣，各不相同，欲以中央法律，統(tǒng)一全國，其勢有所不能，故各省得依據(jù)黨綱，自定憲法。唯人民權(quán)利義務(wù)、委員制、職業(yè)代表制等原則，不得與國憲抵觸。各省亦得自定地方法（即民法），唯成年規(guī)定、男女平等、時效、限制高利、保護勞工、節(jié)制資本、平均地權(quán)、女子有繼承權(quán)、改良家制、廢止妾制等原則，不得與中央民法抵觸。此即根本法之重大作用也。以根本法與附屬法為分類之后勁者，即歐戰(zhàn)以后，憲法多注重于社會化方面，同時民法，亦由是而擴大，而注重于社會化方面。故憲法民法，在現(xiàn)代為公法私法之混成物（Mischgebilde），亦即公法私法崩壞之最大原因。1914年，世界大戰(zhàn)，促進俄德之社會革命，其基本精神，即在于所有權(quán)的限制（地主權(quán)之社會化），與勞動法的整嚴(yán)，而其歸宿之點，即在于憲法民法之?dāng)U張與溝通。故在今日，不能稱憲法為公法，民法為私法，而通稱二者為一種根本法可也。

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[1]巖田新（いわたあらた、1882～1947），日本民法學(xué)家，著有《日本經(jīng)濟法理論》（『日本經(jīng)濟法の理論』有斐閣、1944年）等。編校者注。

[2]指古羅馬法學(xué)家烏爾比安（Gnaeus Domitius Annius Ulpianus，170～223）。編校者注。

[3]指英國法學(xué)家霍朗德（Thomas Erskine Holland，1835～1926）。編校者注。

[4]原稿誤作：zwigendes Recht。編校者注。

[5]原稿誤作：nichtzwigendes Recht。編校者注。

[6]原稿誤作：Vermittdndes Recht。編校者注。

[7]7年8月5日教令第32號公布依16年8月12日國府令暫準(zhǔn)援用。

[8]即馬克思、恩格斯。編校者注。

[9]即布爾什維克。編校者注。

[10]原稿誤作：International congress for the Protection of Labouress。編校者注。

[11]原稿誤作：Amsterdan International。編校者注。

[12]原稿誤作：droit Intenational privé。編校者注。

[13]指法國比較法學(xué)家弗利克斯（Jean-Jacques Gaspard Foelix，1791～1853）。編校者注。

[14]即“馬其頓”。編校者注。

[15]即“阿爾薩斯、洛林”。編校者注。

[16]此處英文夾注位置存在錯誤，已改正。編校者注。

[17]原稿誤作：grunds?tsliches Recht。編校者注。

[18]參照17年1月18日上字第10號判例，1月14日上字47號判例。

[19]原稿誤作：Continuas work。編校者注。

[20]原稿誤作：discontinuas work。編校者注。

[21]原稿誤作：Consulato der Mare。編校者注。

[22]似乎應(yīng)為Law of Land。編校者注。

[23]Charles Phineas Sherman。編校者注。

[24]例如富井博士《民法原論》186頁第7行、菅原眷二博士《日本民法論》195頁第6行、平沼騏一博士《民法總論》266頁第4行、巖田新《日本民法總論》110頁第4行至第7行。

[25]見我民法第一次草案140條理由書及第二次草案第27條、第29條。

[26]梅氏《民法要義》78頁第3行第4行。

[27]川名氏《民法總論》154頁第7行。

[28]松岡氏《民法論總則》253頁第5行。

[29]曄道氏《日本民法要論》卷一，203頁第4行。

[30]鳩山氏《日本民法總論》上卷128頁第1行第2行。

[31]原文為豎排繁體。校者注。

[32]原稿誤作：Droit administration。編校者注。

[33]原稿誤作：Ubergangsgesetz。編校者注。

[34]原稿誤作：Einfunrungsgesetz。編校者注。

[35]即除該法律有特別規(guī)定外，自公布日起，付與二十天之猶豫期間。

[36]原稿誤作：Nebegesetz。編校者注。

[37]即路易斯安那。編校者注。

[38]原稿誤作：Craubunden。編校者注。

[39]1809年地方法，日本學(xué)者通稱之為民法。