區(qū)別公法與私法之必要

張蔚然

公法與私法之區(qū)別，非任何時代均有此意識也，例如就日本王朝時代最完備之成文法典——即所謂大寶令，與武家之法所謂貞永式目觀之，當(dāng)時立法者，尚無區(qū)別公私法之意識，當(dāng)極明了，由今日觀念言之，上述法令，無所謂公法規(guī)定與私法規(guī)定，自系當(dāng)然。基爾克（Gierke）氏謂通觀德意志法制史，在觀念上區(qū)別公法私法者，中世尚全然無之，當(dāng)時人與人間之關(guān)系“由近鄰者間之交易關(guān)系以及王與國民間之忠誠關(guān)系，均概括于單一種類之法之范圍中”。^[1]

在法之觀念及其本質(zhì)中，其與國家無必然關(guān)系者，社會之法定必隨之，即在與國家無關(guān)系之社會中，亦必有其社會特有之法，余曾慨言之矣^[2]。就中，無區(qū)別公私法之必要者，亦所在多有。例如學(xué)校規(guī)程，家族家規(guī)及秘密結(jié)社之法等，豈復(fù)有人更區(qū)分為公法與私法耶？

在現(xiàn)代國家法律中，在觀念上區(qū)分公法與私法，則系必須不可缺者。惟此種區(qū)別，亦非制定法規(guī)以明文公認者，最低限度在今日法令中，亦無公法與私法之文字，參于其間，而況指示區(qū)別兩者標(biāo)準(zhǔn)之法規(guī)，更渺無可尋耶？此種情形，雖可視為立法者避免公法私法之法律用語，然而無論如何，現(xiàn)代國法之全部，則以區(qū)別公法私法為其當(dāng)然前提。就國之一切制定法規(guī)而言，倘其所定者，不知其屬于公法或私法，亦必不能知其所生之效果及其內(nèi)容。故此兩種區(qū)別，實系現(xiàn)代國法之基本原則^[3]，在國法之一切規(guī)律中，不屬于公法，即屬于私法，且因其所屬不同而其規(guī)律之意義，亦復(fù)各異。又單一成文法規(guī)，有時，雖屬于公私法雙方，然亦系在文字上結(jié)合個別單一法條之規(guī)定，而非否定兩者之區(qū)別也。

試舉例言之，在《醫(yī)師法施行規(guī)則》第5條第2項中定有“開業(yè)之醫(yī)師，對于需要診察治療者，無正當(dāng)理由不得拒絕”之明文。此種規(guī)定，究屬于公法或私法，就其規(guī)定之文字言之，殊難判明。倘以之為公法規(guī)定，則系國家命開業(yè)醫(yī)師為病者應(yīng)診察治療之需要，由此所生之效果，乃醫(yī)師對于國家負有此種義務(wù)而非病者對于醫(yī)師有請求診察治療之權(quán)利。故醫(yī)師無正當(dāng)理由而拒絕其所需者，陘^[4]系違反國家命令而構(gòu)成犯罪，然對于病者則非不法行為，因是，病者對于醫(yī)師，亦不得請求損害賠償。反之，倘以之為私法規(guī)定，則病者對于醫(yī)師，即有要求診察治療之權(quán)利，倘違反而拒絕其所需時，即系對于病者之不法行為，故病者得向之請求損害賠償。惟此種規(guī)定，由文字言，雖不易判明究屬于何者，然由其沿革觀之，該條規(guī)定，原屬警察犯處罰令，且醫(yī)師法施行規(guī)則中復(fù)定有罰則。故可斷其系警察規(guī)定而屬于公法也。因是，該條解釋，應(yīng)從前者。

反之，《民法》第218條定有“土地所有人不得設(shè)置屋檐或其他工作物，使雨水直注于相鄰地”，由規(guī)定之文字觀之，與前述醫(yī)師法施行規(guī)則所定者，殆無若何區(qū)別，實則此種規(guī)定，屬于私法而不屬于公法。故非國家禁止所有者設(shè)置此種工作物，而系相鄰人有請求土地所有人，不得設(shè)置此種工作物之權(quán)利。因是，違反者非違反對于國家應(yīng)負之義務(wù)，而系違反對于相鄰人所應(yīng)負之義務(wù)。故不得構(gòu)成犯罪，僅得解為民事上之不法行為也。

又如《法院組織法》第2條：“通常法院裁判民事刑事。”至何為“民事”，此律雖別無定義，然“民事”一語，乃指私法關(guān)系而言，則無任何異議。此種情形，即系以區(qū)別公法私法為其前提者，至就公法關(guān)系之爭，除此有特別規(guī)定，使其屬于通常法院管轄外，余則非其權(quán)限所能及也。職是之故，某種事件，當(dāng)決定其是否得訴于通常法院時，須先決定該事件究屬于公法，抑屬于私法，否則，欲求民事訴訟之適法管理，恐如緣木求魚，徒勞無獲也。

基上所述，公法私法，其所以有區(qū)別之必要者，當(dāng)非基于法具有社會規(guī)律之本質(zhì)而生之論理上之必然性。故與國家無關(guān)之社會法，此種觀念，即無區(qū)別之必要。是以公法與私法觀念，僅系就國法發(fā)達而來，且僅就國法始有區(qū)別之必要也。因是，此種區(qū)別，與其謂為論理觀念，毋寧謂為現(xiàn)實國法上之觀念，且系為闡明現(xiàn)實國法之內(nèi)容所必要不可缺者也，換言之，即此種區(qū)別，不以論理要求為已足，而系基于為適用國法之實際必要也。

雖然，上所述者，亦非謂公法與私法之區(qū)別，僅系裁判管轄上之單純技術(shù)問題，在論理上不得維持之也。蓋法律在通常法院中，除使其管理刑事及依特別規(guī)定使之屬其權(quán)限外，僅使其管理民事，即關(guān)于私法事件，至何為民事，須以理論上區(qū)分何為公法或私法為其前提而定之，是公法于私法之區(qū)別，在法律規(guī)定之先，理論上已得認識，法律在原則上，以此理論上之認識為基礎(chǔ)，而使私法事件屬于通常法院之管轄也。

由斯以言，理論上否定法有公法與私法之分，以法之性質(zhì)僅系單一性，所謂“法一元說”究不能使吾人首肯也。

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[1]Otto Friedrich von Gierke，Deutsches Privatrecht， Bd Ⅰ：Allgemeiner Teil und Personenrecht. Leipzig：Duncker ＆ Humblot，1895，S.28.

[2]“法之本質(zhì)”6頁以下24頁以下。

[3]Gierke在上述著作S.29中，謂此種區(qū)別，乃今日法律秩序之基本柱石（Grundpfeiler der Rechtsordnung）。

[4]當(dāng)為“徑”。編校者注。