編者的話

企業的秘密信息與Know-how亟待重視

周林^[1]

根據世界貿易組織（WTO）《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）第二部分第七節規定，“對未披露信息的保護”，與版權、商標、專利等，都是包含在該協定第二部分第一節至第七節主題所稱的“知識財產”（Intellectual Property）范圍內的。在我國的立法實踐中，對“未披露的信息”，多采用“商業秘密”來表達，例如《反不正當競爭法》第9條、《民法總則》第123條（5）。

作為知識財產所指向的對象，不論工商領域的技術發明、外觀設計、商業標識，還是文化領域的藝術創作，都是人能感知其存在，對人有意義的特定信息，只不過有的信息是公開的，例如，一個技術方案，一個可視、可聽、可嗅、指代特定產品或服務的標識，而有的信息是秘密的或未曾被披露的——普通人一般不明就里，或者即使知情也說不清楚其所以然，這類秘密信息僅為少數人所掌握。

這樣便引出兩個值得研究的問題。第一個值得研究的問題是，作為知識財產的公開信息與秘密信息，它們各自的特點及其對企業參與市場競爭的意義。就公開信息而言，例如發明專利，是以公開技術方案來換取在一定期限內（在我國是20年）對該專利的排他性使用權。這項權利對企業來說至關重要。它可使企業“獨享其利”，或通過向市場發放“使用許可證”，從被許可方那里獲取報酬，當發現盜用或假冒專利時，可依法起訴，維護自己的合法權益。而秘密信息是另一個保護路徑。首先，它必須具有秘密屬性，“即作為一個整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內的人所普遍知道，或不易被他們獲得”。其次，它必須“具有商業價值”。最后，“該信息的合法控制人”“采取合理的步驟以保持其秘密性質”。有許多案例說明，不論是公開的信息，還是秘密的信息，尤其是“技術訣竅”（Know-how），它們對企業的生存和發展起著至關重要的作用。有的企業甚至較多地采用保密手段，確保其在市場競爭中的優勢。

第二個值得研究的問題是，在市場競爭中，企業如何根據自身所擁有的知識財產的特點，在公開技術信息和保守技術秘密之間，選擇最適合自己生存和發展的策略?，F在有越來越多的企業認識到知識財產的價值，在有關部門的鼓勵下，企業申請專利、注冊商標的積極性空前高漲。近年來，中國發明專利申請量一直保持穩步增長態勢，根據國家知識產權局公布的數據，2017年，我國發明專利申請量為138.2萬件，共授權發明專利42.0萬件，其中，國內發明專利授權32.7萬件，同比增長8.2%。根據世界知識產權組織公布的數據，2017年，來自中國申請人提交的PCT國際專利（專利申請人通過《專利合作條約》途徑遞交的國際專利）申請量有近4.9萬件，排名全球第二。另外，國外一些大企業舍專利轉而尋求秘密信息或Know-how的法律保護，這也是很值得我們關注和研究的。

之所以將本卷主題確定為“商業秘密的法律保護”，就是因為看到了國際上一些大企業出現的這種情況。這里舉兩個例子。第一個例子?？煽诳蓸纷鳛轱L靡全世界的棕色碳酸飲料，數十年如一日地占據著行業內的翹楚地位，關鍵在于其核心“技術秘密”——配方。這個配方從20世紀20年代開始，就一直被緊鎖在亞特蘭大的某家銀行保險箱之中。并且保險箱的鑰匙由三個人保管，這三個人不能同時乘坐一架飛機，避免出現意外，同時與公司簽訂了保密協議。雖然可口可樂的主要配料是公開的，很多可樂企業甚至是實驗室的學生都能模仿，但其核心技術是在可口可樂中占不到1%的神秘配料“7X 100”。可口可樂公司只向合作伙伴提供半成品，獲得其生產許可的廠家只能得到濃縮的原漿，以及將原漿配成可口可樂成品的技術和方法，卻得不到原漿的配方以及技術。

第二個例子。特斯拉為了不被“山寨”而采取Know-how保護策略。2012年底，特斯拉的Elon Musk接受《WIRED》雜志專訪，提出防堵仿冒大國的方式：我們基本上并未為SpaceX申請任何專利。我們最主要且長期的競爭對手在中國，如果我們申請了專利，是很滑稽的事，因為那只是方便中國人直接拿來“山寨”而已。特斯拉這家公司不去申請核心技術專利，主要是對市場方面因素考量的概率較大。第一，他們希望更多的廠家一起把這個市場做大。第二，特斯拉公司自身的技術已處于不可撼動的領先地位，并且有強大的研發團隊，有很完善的薪酬福利吸引著研發技術人員，所以不擔心核心技術被別人抄，即使別人抄到了，特斯拉又會有新的技術出來，所以，別人只會是跟隨者，而特斯拉才是領跑者，特斯拉只需要保持5—10年的技術領先即可。

雖然對實際案例的收集并非易事，但僅從上述兩個案例便可以看出，企業所擁有的技術訣竅或Know-how是企業重要的無形資產和知識財富。申請專利固然重要，保護好技術訣竅也不可或缺。企業應根據自身信息優勢，選擇最適合自身發展的保護策略。

本卷中，張玉瑞《商業秘密立法的幾個重要議題》一文，結合美國、德國、日本相關立法和我國實踐，對商業秘密保護的對象、侵權行為問題以及商業秘密侵權判斷進行了較為深入的比較和研究。文中指出，我國商業秘密保護，只靠《反不正當競爭法》是不夠的。作者從商業秘密保護對象和侵權行為分類以及侵權判斷特殊規則等幾個方面，通過比較法研究和實際案例分析，詳細論證了我國制定單獨的商業秘密保護法的重要性。

徐家力《關于我國商業秘密備案制度的構建》一文，針對目前我國商業秘密管理混亂、取證難、維權難的問題，論證了建立商業秘密備案制度的必要性。作者認為，工業和信息化部軟件與集成電路促進中心（CSIP）能夠保證備案機構的較高公信力并具有較高的運作效率和專業技術能力及管理優勢，適合作為我國的商業秘密備案主體。在備案措施方面，應該采用具有非物化性的“兩把鑰匙制度”，有效平衡秘密信息絕對保密與備案相對公開之間的沖突。

李木樂、朱琦《“Know-how”之困——從創意保護困境談文創企業中創意保護策略與設想》一文，試圖通過對版權法、反不正當競爭法等法律法規對創意保護的研究，對創意保護在操作層面提出有效建議。林威《論商業秘密侵權中的“不正當手段”——以“商業秘密入典”為背景》一文，以《中華人民共和國民法總則》的出臺為背景，對商業秘密侵權行為中的“不正當手段”要件的含義進行研究和界定。作者認為，在制定《商業秘密保護法》時應當將“不正當手段獲取”改為“擅自獲取”，對實踐中的“接觸/接觸的可能性+實質相似-合法抗辯”規則予以認可。

本卷“信息法研究”欄目發表了傅灼《網絡環境下廣播組織與網播組織的權利保護》、傅宇《德國網絡平臺提供者民事責任的豁免與承擔》兩篇論文。前者探討了網絡環境下，廣播組織及網播組織如何應對其所受到的挑戰，后者則基于德國《電信媒體法》的相關規定，以平臺提供者不同階段須履行的行為義務為中心，討論了網絡平臺提供者的責任豁免問題。

本卷的“研究生論壇”專欄發表的是兩位法學博士的論文，它們是許波博士的《我國知識產權案例指導制度實證研究——以北京知識產權法院審判實踐為基礎》，以及楊祝順博士的《商標混淆可能性的“多因素測試法”研究》。兩篇論文均結合實踐中的具體問題，進行了有針對性的對策研究。

“司法前沿”專欄發表了兩篇來稿：張曉都《從“小i機器人”案論說明書的充分公開》、張玲玲《實用藝術作品保護的實踐與思考》。張曉都和張玲玲都曾經是法官或正在擔任法官職務，相信他們的觀點對讀者會有啟發。

“國外動態”欄目發表了格哈德·芬尼格教授專稿《德國有關作者合同的立法修訂》，閱讀此文，讀者可以反思中國在版權立法和司法過程中存在的作者合同地位下降問題；另一篇文章是《網絡環境下一鍵獲得攝影作品版權許可模式探究——美國斯坦福大學“攝影作品低成本電子授權平臺”介紹與適用》。本卷最后兩篇文章，分別是“學者憶往”欄目壽步先生滿懷深情的回憶文章《我和鄭成思教授的幾次學術交集》，以及龍文先生撰寫的書評《遺簪見取終安用，敝帚雖微亦自珍——讀張西昌新著〈傳統手工藝的知識產權研究〉》。

《知識產權研究》是由我國已故著名知識產權法學者鄭成思先生，于1996年創辦的一本系列出版物，至今已出版了25卷（含本卷），自第25卷起轉到社會科學文獻出版社作為規范的“集刊”出版。這25卷的出版，首先應當記取的是鄭先生當年創刊的貢獻，以及諸多專家、學者、出版者、編者及讀者的鼎力相助。作為本卷主編，筆者將謹守當年鄭先生的教誨“不偷懶，不灰心”，不論多難，也要跟各位編委和學術顧問一道努力，繼續把本集刊編好。

2018年11月25日

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[1]中國社會科學院知識產權中心研究員。