編者的話

企業(yè)的秘密信息與Know-how亟待重視

周林^[1]

根據(jù)世界貿(mào)易組織（WTO）《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）第二部分第七節(jié)規(guī)定，“對未披露信息的保護(hù)”，與版權(quán)、商標(biāo)、專利等，都是包含在該協(xié)定第二部分第一節(jié)至第七節(jié)主題所稱的“知識財(cái)產(chǎn)”（Intellectual Property）范圍內(nèi)的。在我國的立法實(shí)踐中，對“未披露的信息”，多采用“商業(yè)秘密”來表達(dá)，例如《反不正當(dāng)競爭法》第9條、《民法總則》第123條（5）。

作為知識財(cái)產(chǎn)所指向的對象，不論工商領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)明、外觀設(shè)計(jì)、商業(yè)標(biāo)識，還是文化領(lǐng)域的藝術(shù)創(chuàng)作，都是人能感知其存在，對人有意義的特定信息，只不過有的信息是公開的，例如，一個技術(shù)方案，一個可視、可聽、可嗅、指代特定產(chǎn)品或服務(wù)的標(biāo)識，而有的信息是秘密的或未曾被披露的——普通人一般不明就里，或者即使知情也說不清楚其所以然，這類秘密信息僅為少數(shù)人所掌握。

這樣便引出兩個值得研究的問題。第一個值得研究的問題是，作為知識財(cái)產(chǎn)的公開信息與秘密信息，它們各自的特點(diǎn)及其對企業(yè)參與市場競爭的意義。就公開信息而言，例如發(fā)明專利，是以公開技術(shù)方案來換取在一定期限內(nèi)（在我國是20年）對該專利的排他性使用權(quán)。這項(xiàng)權(quán)利對企業(yè)來說至關(guān)重要。它可使企業(yè)“獨(dú)享其利”，或通過向市場發(fā)放“使用許可證”，從被許可方那里獲取報(bào)酬，當(dāng)發(fā)現(xiàn)盜用或假冒專利時，可依法起訴，維護(hù)自己的合法權(quán)益。而秘密信息是另一個保護(hù)路徑。首先，它必須具有秘密屬性，“即作為一個整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人所普遍知道，或不易被他們獲得”。其次，它必須“具有商業(yè)價值”。最后，“該信息的合法控制人”“采取合理的步驟以保持其秘密性質(zhì)”。有許多案例說明，不論是公開的信息，還是秘密的信息，尤其是“技術(shù)訣竅”（Know-how），它們對企業(yè)的生存和發(fā)展起著至關(guān)重要的作用。有的企業(yè)甚至較多地采用保密手段，確保其在市場競爭中的優(yōu)勢。

第二個值得研究的問題是，在市場競爭中，企業(yè)如何根據(jù)自身所擁有的知識財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)，在公開技術(shù)信息和保守技術(shù)秘密之間，選擇最適合自己生存和發(fā)展的策略。現(xiàn)在有越來越多的企業(yè)認(rèn)識到知識財(cái)產(chǎn)的價值，在有關(guān)部門的鼓勵下，企業(yè)申請專利、注冊商標(biāo)的積極性空前高漲。近年來，中國發(fā)明專利申請量一直保持穩(wěn)步增長態(tài)勢，根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的數(shù)據(jù)，2017年，我國發(fā)明專利申請量為138.2萬件，共授權(quán)發(fā)明專利42.0萬件，其中，國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)32.7萬件，同比增長8.2%。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布的數(shù)據(jù)，2017年，來自中國申請人提交的PCT國際專利（專利申請人通過《專利合作條約》途徑遞交的國際專利）申請量有近4.9萬件，排名全球第二。另外，國外一些大企業(yè)舍專利轉(zhuǎn)而尋求秘密信息或Know-how的法律保護(hù)，這也是很值得我們關(guān)注和研究的。

之所以將本卷主題確定為“商業(yè)秘密的法律保護(hù)”，就是因?yàn)榭吹搅藝H上一些大企業(yè)出現(xiàn)的這種情況。這里舉兩個例子。第一個例子。可口可樂作為風(fēng)靡全世界的棕色碳酸飲料，數(shù)十年如一日地占據(jù)著行業(yè)內(nèi)的翹楚地位，關(guān)鍵在于其核心“技術(shù)秘密”——配方。這個配方從20世紀(jì)20年代開始，就一直被緊鎖在亞特蘭大的某家銀行保險箱之中。并且保險箱的鑰匙由三個人保管，這三個人不能同時乘坐一架飛機(jī)，避免出現(xiàn)意外，同時與公司簽訂了保密協(xié)議。雖然可口可樂的主要配料是公開的，很多可樂企業(yè)甚至是實(shí)驗(yàn)室的學(xué)生都能模仿，但其核心技術(shù)是在可口可樂中占不到1%的神秘配料“7X 100”。可口可樂公司只向合作伙伴提供半成品，獲得其生產(chǎn)許可的廠家只能得到濃縮的原漿，以及將原漿配成可口可樂成品的技術(shù)和方法，卻得不到原漿的配方以及技術(shù)。

第二個例子。特斯拉為了不被“山寨”而采取Know-how保護(hù)策略。2012年底，特斯拉的Elon Musk接受《WIRED》雜志專訪，提出防堵仿冒大國的方式：我們基本上并未為SpaceX申請任何專利。我們最主要且長期的競爭對手在中國，如果我們申請了專利，是很滑稽的事，因?yàn)槟侵皇欠奖阒袊酥苯幽脕怼吧秸倍选Ｌ厮估@家公司不去申請核心技術(shù)專利，主要是對市場方面因素考量的概率較大。第一，他們希望更多的廠家一起把這個市場做大。第二，特斯拉公司自身的技術(shù)已處于不可撼動的領(lǐng)先地位，并且有強(qiáng)大的研發(fā)團(tuán)隊(duì)，有很完善的薪酬福利吸引著研發(fā)技術(shù)人員，所以不擔(dān)心核心技術(shù)被別人抄，即使別人抄到了，特斯拉又會有新的技術(shù)出來，所以，別人只會是跟隨者，而特斯拉才是領(lǐng)跑者，特斯拉只需要保持5—10年的技術(shù)領(lǐng)先即可。

雖然對實(shí)際案例的收集并非易事，但僅從上述兩個案例便可以看出，企業(yè)所擁有的技術(shù)訣竅或Know-how是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)和知識財(cái)富。申請專利固然重要，保護(hù)好技術(shù)訣竅也不可或缺。企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身信息優(yōu)勢，選擇最適合自身發(fā)展的保護(hù)策略。

本卷中，張玉瑞《商業(yè)秘密立法的幾個重要議題》一文，結(jié)合美國、德國、日本相關(guān)立法和我國實(shí)踐，對商業(yè)秘密保護(hù)的對象、侵權(quán)行為問題以及商業(yè)秘密侵權(quán)判斷進(jìn)行了較為深入的比較和研究。文中指出，我國商業(yè)秘密保護(hù)，只靠《反不正當(dāng)競爭法》是不夠的。作者從商業(yè)秘密保護(hù)對象和侵權(quán)行為分類以及侵權(quán)判斷特殊規(guī)則等幾個方面，通過比較法研究和實(shí)際案例分析，詳細(xì)論證了我國制定單獨(dú)的商業(yè)秘密保護(hù)法的重要性。

徐家力《關(guān)于我國商業(yè)秘密備案制度的構(gòu)建》一文，針對目前我國商業(yè)秘密管理混亂、取證難、維權(quán)難的問題，論證了建立商業(yè)秘密備案制度的必要性。作者認(rèn)為，工業(yè)和信息化部軟件與集成電路促進(jìn)中心（CSIP）能夠保證備案機(jī)構(gòu)的較高公信力并具有較高的運(yùn)作效率和專業(yè)技術(shù)能力及管理優(yōu)勢，適合作為我國的商業(yè)秘密備案主體。在備案措施方面，應(yīng)該采用具有非物化性的“兩把鑰匙制度”，有效平衡秘密信息絕對保密與備案相對公開之間的沖突。

李木樂、朱琦《“Know-how”之困——從創(chuàng)意保護(hù)困境談文創(chuàng)企業(yè)中創(chuàng)意保護(hù)策略與設(shè)想》一文，試圖通過對版權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等法律法規(guī)對創(chuàng)意保護(hù)的研究，對創(chuàng)意保護(hù)在操作層面提出有效建議。林威《論商業(yè)秘密侵權(quán)中的“不正當(dāng)手段”——以“商業(yè)秘密入典”為背景》一文，以《中華人民共和國民法總則》的出臺為背景，對商業(yè)秘密侵權(quán)行為中的“不正當(dāng)手段”要件的含義進(jìn)行研究和界定。作者認(rèn)為，在制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》時應(yīng)當(dāng)將“不正當(dāng)手段獲取”改為“擅自獲取”，對實(shí)踐中的“接觸/接觸的可能性+實(shí)質(zhì)相似-合法抗辯”規(guī)則予以認(rèn)可。

本卷“信息法研究”欄目發(fā)表了傅灼《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣播組織與網(wǎng)播組織的權(quán)利保護(hù)》、傅宇《德國網(wǎng)絡(luò)平臺提供者民事責(zé)任的豁免與承擔(dān)》兩篇論文。前者探討了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，廣播組織及網(wǎng)播組織如何應(yīng)對其所受到的挑戰(zhàn)，后者則基于德國《電信媒體法》的相關(guān)規(guī)定，以平臺提供者不同階段須履行的行為義務(wù)為中心，討論了網(wǎng)絡(luò)平臺提供者的責(zé)任豁免問題。

本卷的“研究生論壇”專欄發(fā)表的是兩位法學(xué)博士的論文，它們是許波博士的《我國知識產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度實(shí)證研究——以北京知識產(chǎn)權(quán)法院審判實(shí)踐為基礎(chǔ)》，以及楊祝順博士的《商標(biāo)混淆可能性的“多因素測試法”研究》。兩篇論文均結(jié)合實(shí)踐中的具體問題，進(jìn)行了有針對性的對策研究。

“司法前沿”專欄發(fā)表了兩篇來稿：張曉都《從“小i機(jī)器人”案論說明書的充分公開》、張玲玲《實(shí)用藝術(shù)作品保護(hù)的實(shí)踐與思考》。張曉都和張玲玲都曾經(jīng)是法官或正在擔(dān)任法官職務(wù)，相信他們的觀點(diǎn)對讀者會有啟發(fā)。

“國外動態(tài)”欄目發(fā)表了格哈德·芬尼格教授專稿《德國有關(guān)作者合同的立法修訂》，閱讀此文，讀者可以反思中國在版權(quán)立法和司法過程中存在的作者合同地位下降問題；另一篇文章是《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下一鍵獲得攝影作品版權(quán)許可模式探究——美國斯坦福大學(xué)“攝影作品低成本電子授權(quán)平臺”介紹與適用》。本卷最后兩篇文章，分別是“學(xué)者憶往”欄目壽步先生滿懷深情的回憶文章《我和鄭成思教授的幾次學(xué)術(shù)交集》，以及龍文先生撰寫的書評《遺簪見取終安用，敝帚雖微亦自珍——讀張西昌新著〈傳統(tǒng)手工藝的知識產(chǎn)權(quán)研究〉》。

《知識產(chǎn)權(quán)研究》是由我國已故著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者鄭成思先生，于1996年創(chuàng)辦的一本系列出版物，至今已出版了25卷（含本卷），自第25卷起轉(zhuǎn)到社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社作為規(guī)范的“集刊”出版。這25卷的出版，首先應(yīng)當(dāng)記取的是鄭先生當(dāng)年創(chuàng)刊的貢獻(xiàn)，以及諸多專家、學(xué)者、出版者、編者及讀者的鼎力相助。作為本卷主編，筆者將謹(jǐn)守當(dāng)年鄭先生的教誨“不偷懶，不灰心”，不論多難，也要跟各位編委和學(xué)術(shù)顧問一道努力，繼續(xù)把本集刊編好。

2018年11月25日

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[1]中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心研究員。