一 國際法基礎理論
中國的國際法學：問題與思考
孫世彥[1]
一 引言
（一）成就與反思
我國的法學研究與新中國一道，走過了50余年的風雨歷程。國際法學[2]的研究也與我國的每一項事業一樣，經歷了無數的坎坷和波折之后，在改革開放的時代里有了突飛猛進的發展，開創了自我國有國際法研究以來最好的一個時期。但“最好”是相對以往而言的，并不意味著我國的國際法學已經達到了可以令我們滿足的狀態，也不意味著我國的國際法學已經具有了與我國正在迅速崛起的國家實力、不斷上升的國際地位相稱的水平。在國際法學一片繁榮的背后，存在許多我們無法忽視也不能否認的問題，需要每一個關心我國國際法學發展的人去反思。因此，本文試圖對我國國際法學中存在的若干問題進行一些梳理，以期與國際法學界的同人共同探討。
（二）中國國際法學的國際影響：法官與學者
衡量一個國家國際法學的水平與實力，終極標準是其在世界范圍內的影響力。判斷這一影響力的標準盡管不易量化，但其中至少可以包括這樣兩項：該國國民在國際性司法機構內任職的情況，以及該國國際法學者和著述在世界范圍內的影響力。
目前，在世界上主要的國際性司法機構中，都有中國籍的法官，如任聯合國國際法院院長的史久鏞法官，在國際海洋法法庭任職的許光建法官，在聯合國前南斯拉夫國際刑事法庭任職的劉大群法官等。這些法官本身也都是杰出的國際法學者。然而，這幾位中國籍法官在國際性司法機構任職，一個相當重要的原因在于我國的國際政治地位，而不足以說明我國的國際法學研究的真正水平。我國學者在海牙國際法學院講授的情況，恐怕更能真實地體現我國國際法學在世界范圍內的水準。海牙國際法學院并不是一個常設的、通常意義上的學校，但它有一項主要活動是在每年夏季舉辦為期數周的國際公法和國際私法的講習班。為講習班授課的，則是在全世界范圍內聘請的著名國際法學者。可以說，登上海牙國際法學院的講臺，是對一個國際法學者學術水平和造詣在世界范圍內的權威性承認；同時，一個國家有多少位學者曾到海牙國際法學院授課，也是衡量該國國際法研究水平的一項重要指標。然而，在海牙國際法學院80余年的歷史中，曾經登上講臺為來自世界各國的學員講授國際法課程的中國學者屈指可數。根據海牙國際法學院公布的情況，在1983年到2003年這20年間，約有270位世界著名的國際法學者在該學院授課，其中中國國際公法學者只有2人，即王鐵崖先生和李浩培先生；[3]而在此前的60年間，在海牙國際法學院的講臺上，則根本沒有中國學者的蹤影。
衡量一個國家國際法研究水平的另一項標準，則是有多少學者參與世界范圍內的國際法學術活動，有多少國際法著作在世界范圍內出版、被閱讀和引用。在最近的20余年間，大量的中國學者前往世界各地學習、進修、開會、訪學，其中不乏眾多的國際法學者。然而，其中有多少學者能夠在水平相當的基礎上與國際同行對話？有多少學者能夠站在國外的講臺上，教授國際法學中普遍的、尖端的問題，而不是講述只有中國學者能夠講述的與中國有關的國際法問題？即使有這樣的學者，其中又有多少是在國內完成的高端學術訓練？在最近的20余年間，中國學者出版了浩如煙海的國際法著作和文章。然而，其中有多少是以中文以外的語言文字出版？即使以其他文字如英文或法文出版，這些著述又有多少讀者？對世界范圍內的國際法研究有什么樣的影響？
對這些問題，相信所有了解我國國際法學研究水平的人都清楚答案是什么。我們不得不慚愧地承認和痛心地面對這樣的局面：作為一個有5000年文明史的古國、一個有13億人口的大國、一個聯合國創始會員國和安全理事會常任理事國，我們卻幾乎沒有享譽世界的國際法學者，也沒有在世界范圍內產生重大影響的國際法研究成果。這說明，我國的國際法學研究水平遠沒有達到世界先進水平。
二 若干問題與思考
讓我們將目光轉向國內，看看我們沒有也無法“走出國門”的國際法學究竟存在什么樣的問題。本文無意也無力全面地列舉和分析國際法學領域中的所有問題，而只是就幾個作者感觸最深的方面進行一些思考。這些問題中，有一些是國際法學所特有的，有一些則普遍地存在于整個法學領域中；有一些涉及國際法學的某些具體側面，有一些則關乎對國際法的總體態度；有一些著眼于國際法學的理論方面，有一些則指向國際法學面臨的實際困難。
（一）國際法之“法”：國際法有什么用
任何一個講授國際法課程的人，在第一堂課上恐怕都不得不面臨兩個相互關聯的問題：“國際法有什么用？”“學習國際法有什么用？”這樣的疑問在其他法學課程如民法、刑法中似乎根本不成問題，最多只需要從“刑法的功能”或“民法的作用”來加以解釋。而在國際法課程中，講授的教師所要做的第一件事，是必須證成國際法作為一個法律部門的合理性，以及在此基礎上證成國際法學作為一門法律學科的必要性。換言之，國際法教師必須說服學生，使他們相信的確存在一個有效的法律制度叫國際法，而且學習國際法有實際的用途。但幾乎所有面臨過此類問題的教師，發現無論自己怎樣努力從各個角度作出證明，效果總不是很理想。特別是最近幾年的某些國際事件——從1999年的科索沃戰爭到2003年的伊拉克戰爭，從1999年中國駐貝爾格萊德大使館被炸到2001年的中美撞機事件，都使越來越多的人，特別是青年學生，很難相信在國際層次上存在任何正義、秩序和法律。
這種對國際法的懷疑心態，有各個不同層次和方面的復雜原因。首先，如果以國內法為基準來考量國際法，的確很難讓人認為國際法是真正的法律。其次，國際關系中的某些事件、某些國家特別是美國的所作所為，的確很難讓人相信國際法的實效性。再次，國際法在很長一段時間內是西方列強打壓中國的工具，的確很難讓人信服國際法是公正客觀的法律秩序。最后，我們是否也需要檢討一下，這樣一種對國際法的懷疑態度是否在某種程度上折射出一種對法律的總體態度？可以說，與已經收歸國家掌握的國內法不同，國際法在本質上保持一種法律的“原初形態”，最根本地體現了法律規則在人類生活和社會中的作用。因此，對國際法態度也可以作為對整個法律的態度的“試金石”：不相信國際法的存在和作用的人，恐怕也很難相信國內的法律；相信國際關系中實力而非規則決定一切的人，在國內法中恐怕也更多地相信權力而非法治。
對這樣的疑問，解決方式之道何在？對于國際法和國際關系，歷來有兩種基本的認識思路：一種不妨稱之為康德式的理想主義，是將國際法作為一種價值來信仰；另一種不妨稱之為馬基雅維利式的現實主義，是將國際法作為一種工具來對待。在國際法中，這兩種思路一直表現為Right vs.Might之爭，[4]并且對國際法的發展產生持久深遠的影響。[5]
國際法自產生以來，一直被作為一種調整國家之間關系的工具，而非一種評判國際關系的價值體系。然而，國際法和任何法律制度一樣，其發展方向和終極價值也在于保護人——個體和總體的人的利益。[6]這一點在第二次世界大戰之后國際法的發展中得到了明顯的體現。不能否認，現今的國際法依然是interstate law而非真正意義上的inter-“national” law，在結構和技術上依然要以國家為核心。但同樣不可否認的是，當代國際法越來越顯示出其作為一種法律制度的價值本色：對人的肯定和保護。國際法中有越來越多的內容的關注點已經從傳統的國家利益轉向作為個體和整體的人的利益，戰后國際法中若干新領域如國際人權法、國際刑法、國際環境法的產生與迅速發展，以及某些新制度和原則如國際海底制度、個人刑事責任制度、人類共同繼承財產原則、“對世”義務（obligations erga omnes）原則的提出和確立，都體現出國際法從“共存”到“協調”，再從“協調”到“合作”的變化，[7]從“國家”到“人”的轉變。因此，盡管國際法仍然受到現實政治的各種干涉甚至操控，但只要我們對人類的未來持樂觀的態度，我們就必須相信國際法作為一種規范體系和價值觀念的生命力。
當然，在目前的國際政治生態中，對于國際法代表了所有國家和所有個人應該服從的世界秩序的信念，可能許多人會嗤之以鼻，認為這不過是一種堂吉訶德式的幻覺，認為用這樣的思維認識國際關系，指導外交實踐，將無法有效地在一個Realpolitik為根本性質和表現的世界中維護國家的利益。的確，讓盡可能多的人甚至所有人產生和確立對國際法的信仰如果不是不可能的，那也是極為艱難的。那么，對國際法持有一種現實主義的看法是否就必然意味著否認國際法的作用與功能？
國際法的價值屬性并不排斥國際法的工具屬性。國際法也可以并的確是一種國家可以用來維護國家利益的工具，也僅在此意義上，國際法對一個國家的用途與其國防軍并無實質不同。但是，同樣作為工具，國際法與國防軍所代表的武力有諸多的不同。第一，在邏輯上，國際法可以——盡管不是一定能夠——解決國際關系中的任何問題；而從政治和法律的雙重角度而言，在國際關系中使用武力都是在其他手段不足以達到國家目的時的最后手段（ultima ratio），而且不一定是有效的手段。第二，在事實上，國際法已經成為國家解決彼此之間的問題、處理共同關心的事務最常用、最有效的手段。在當今世界，幾乎找不到不受國際法調整的人類生活的領域，甚至連使用武力本身也要受到國際法的制約，盡管這樣的制約并不總是很成功。第三，正因為國際法調整越來越多的人類生活領域，因此一個國家需要保護的利益越多，對國際規則的需要和依賴程度就越大。例如就美國而言，我們往往只看到它在世界各地的軍事存在和某些違反國際法規則的行為，而經常忽略這樣一個事實，即美國非常重視國際法的研究，具有一支無論質與量都排在世界前列的國際法實踐和研究隊伍。[8]第四，由于各國實力的差別，各國訴諸武力的能力是不同的；但各國運用國際法這一工具以維護本國利益的機會——盡管受實力的一定制約——是等同的。因此，如果我們過分地迷戀“實力”而忽視國際法的作用，在邏輯上我們則沒有辦法解釋為什么這世界上絕大多數的國家并不是倚靠以軍事力量為特征的“實力”生存和發展，在實踐中也可能或必然因為這樣的態度而無法有效地保護自己的利益。實際上，在我們談論“提升綜合國力”的時候，心中所想往往只是諸如工業、科技、軍事等“硬實力”，而不一定包括社會與法律制度、道德與文化水平、管理與應變能力等“軟實力”，認知、掌握和運用國際法的能力則很有可能在更小的程度上，被更少的人認為是“綜合國力”中至關重要的組成部分。
因此，國際法是“有用”的，而且根據現實情況和未來趨勢，對世界的和平、秩序與發展，對我國的國際交往和現代化建設，將具有越來越明顯的、不可替代的作用。這樣一種認識，應該成為我國國際法學的基本信念。[9]
（二）國際法之“學”：國際法學有什么用
如果我們承認國際法無論對中國還是整個世界都是“有用”的，那么很顯然，以國際法為學習和研究對象的國際法學也是“有用”的。[10]我們通常認為，國際法學必須能夠指導實踐，并且為此目的而要在理論上有所創新才是“最有用”的。然而，這樣的思路能否最有效地促進我國的國際法學？
任何理論的終極價值在于能夠指導實踐，國際法學亦不例外。任何理論研究都必須能夠創新，否則這樣的研究就沒有意義。然而，這是否意味著每一項國際法研究都必須有所創新、能夠指導實踐？顯然，在我們的國際法學研究中——其他法學領域亦然，創新性和現實性被自覺不自覺地作為衡量一項研究是否有價值的重要——如果不是唯一的——標準。這在法學各學科的博士、碩士學位論文寫作要求和評判標準中體現得非常明顯。對于在其他法學學科中做這樣的要求是否合理本文不敢置喙，但僅就國際法學的研究而言，對這樣的指導準則必須有正確、清楚的認識，否則效果可能適得其反。
1.理論創新
理論創新作為我國國際法學研究的指導思想是完全正確的。但是，在理論上有所創新之前，我們必須先考慮幾個前提性的問題。首先，我們是否具備創新的條件和能力？其次，創新是否意味著每一項研究都必須提出新的觀點和認識？最后，創新能否“跨越式”地實現？
就創新的條件和能力而言，我們不得不承認一個事實，即國際法學研究起始于西方，而且西方在該領域中迄今依然保持領先地位，我國國際法學研究落后于世界先進水平。這樣的事實固然要求我們應該努力創新，樹立我國的國際法學研究在世界上的地位；但同時，又要求我們對自己的任務有清醒的認識。創新不能憑空實現。只有在與之比肩的情況下，才有可能超越。因此，我們現在的首要任務不是試圖超越，而是冷靜地學習，學習自國際法學產生以來的所有內容，消化和吸收迄今為止世界范圍內國際法學的一切成就。只有在這樣的基礎上，創新才有可能。可能會有人提出，這是否會導致我們的國際法學“崇洋媚外”，永遠成為西方國際法學的附庸而無法自立？這樣的危險的確存在，而且也為其他某些領域中的事例所驗證。不過，如果這樣的危險成為現實，只能說明我們的學習方法有問題，而不能認為學習本身有任何錯誤——如果一個學徒永遠不能超過師父，難道錯在他不該拜師學藝嗎？因此，我國國際法學理論創新的條件和能力是有限的。理論創新只能作為我們長遠努力的方向，而不應該是我們每日追逐的目標。
我們還必須認識到，創新并不意味著每一項研究都必須提出新的觀點和認識。首先，在任何科學領域中，創新都因為“難能”而“可貴”。我們不能指望或要求任何研究都有創新，因為創新是就國際法學的整個學科而非每一項具體研究而言的。相反，我們更為迫切需要的，是老老實實地先研究國際法中的每一個問題“是什么”，而不是匆忙地對“為什么”和“干什么”提出似是而非的“新”東西。[11]微觀上，只有一個問題的“是什么”解決了，才可能提出“為什么”和“干什么”，而且，這幾項任務在邏輯上并不必然要由一項研究完成；宏觀上，也只有在國際法學研究中積累了盡可能多的“是什么”的答案，才可能為解決“為什么”和“干什么”提供盡可能豐饒的土壤。其次，以上提出的“先學習、后超越”的思路也決定了我們現階段的首要任務是努力夯實基礎，而非盲目追求創新。
從以上的分析可以看出，追求理論創新必須穩扎穩打，不能急功近利，作表面文章。然而，一種流行的思路是，只要我們了解和把握了世界范圍內國際法研究的最新進展，消化和吸收了國外同行的最高成就，并在此基礎上進行突破和創新，就有可能建設“有中國特色的國際法學”，在世界的國際法學研究中占有一席之地。且不說這是不是一種非常科學的思路，單就“與國際同步”、“與世界接軌”而言，目前也經常被等同為在國際法的著述中使用最新的外文資料，而不問如何、為何使用。實際上，引用外文文獻本身或外文注釋的數量并不代表對所涉及問題及其理論有深入全面的了解。在相當多的著述中，引用外文文獻只不過是一種點綴，有時甚至有畫蛇添足之嫌。因此，一方面，在符合學術規范的前提下，不應該追求引用外文資料的形式；另一方面，還必須認識到，把握和吸收先進研究成果無法僅僅以跨越式的“高端嫁接”完成。對于國際法中的任何問題及其理論，我們應該盡最大努力在資料上和觀點上全面地考察和把握其發展歷程，只有這樣，才可能清楚地認識這個問題“是什么”，并進而為解決“為什么”和“干什么”創造條件。
2.指導實踐
我國的國際法研究缺乏實踐性或通常所謂的“現實意義”，一直為學者和實踐者所詬病。必須承認，我們的國際法學研究的確對我國的涉外法律實踐——廣義上的——未起到有力的指導作用。我們習慣于認為解決的方式在于“加強理論研究的實踐性”、“學術研究與現實問題相結合”等，即國際法的研究應該緊貼實踐，為現實服務。然而，雖然這樣的方針一直被呼吁，成效卻不顯著。問題顯現為一枚硬幣的兩面：一方面實踐部門的人員認為國際法學研究的成果很不“實用”；另一方面國際法學者發現實踐部門和人員對自己的研究不甚重視。那么，問題的癥結究竟在哪里？
也許問題恰恰出在對“國際法研究應該具有實踐性和現實性”這一觀點的認識上。這一觀點從道理上講是不錯。但是，這樣的道理不能被絕對化、庸俗化。與“創新性”的問題一樣，我們也必須認識到，具有實踐性同樣是就國際法學的整個學科而言的，而非每一項研究都必須與現實結合，提出對實踐有指導意義的觀點或理論。說得絕對一點，我國的國際法學研究之所以不能也無法具有實踐性，問題的關鍵可能不在于理論研究離現實太“遠”了，而很可能在于離得“太”近了！是我們太執著于經世致用的功利目標！
在任何學術研究中，我們都必須區分經常被混為一談的兩個方面。一方面是研究的目的，另一方面是研究的方式。我國的國際法學研究的終極目的必然也應該是促進我國的國際性法律活動，從法律角度維護我國在國際關系中的利益。然而，這并不意味著在研究過程的每一個環節、研究內容的每一個方面，都要直接地體現這樣的目的。這實際上是一個很簡單的道理，就如同一個同時身兼法學教師和律師的人，就某一個具體的案件，在課堂上他/她作為教師，應該對案件從法學理論和法律規定的各種角度作全面客觀的分析，使受眾對這一案件和相關問題有盡可能全面的了解；但在法庭上，他/她作為案件一方的代理人，就必須竭盡全力在法律規定的范圍內維護被代理人的利益。將這一簡單的道理轉換到國際法研究領域，則意味著當我們只是學者而非政府發言人或外交部顧問時，研究國際法的方式應該客觀，心態應該平和，盡可能“就事論事”，專注于需要研究的國際法問題本身而非這一研究的功用。國際法學者的主要任務是分析和研究國際法的“法理”——國際法整體及其具體規則的原理，而并不一定要給出每一個具體法律問題的可操作的解決方式。如何運用這些“法理”來解決實際問題從根本上來說不是學者的使命，而是實踐人員的任務。可惜的是，在我們的國際法研究中，有相當部分是將學術理論當作外交對策來對待，將法律問題當作政治事務來處理，在并沒有從客觀角度進行認真、全面、公正的評述之前，就急匆匆得出具有“政治正確性”的結論。這樣的研究，看似堅持了“正義的立場”，維護了國家的利益，但其實際效果如何，是很值得懷疑的：輕而言之，這樣的研究是“皇帝的新裝”；重些來說，這樣的研究則是“幫倒忙”。
因此，盡管任何學者都有“理論聯系實際”，從實用角度進行國際法研究的學術自由，但是如果希望國際法學作為一個學科總體獲得生命力，那么現在最需要的恰恰是擺脫長久以來主導甚至壟斷我國國際法學的實用主義態度和做法，“為理論而理論”，“為研究而研究”。只有經過這樣的過程產生的國際法研究成果，才可能為我們一直追求的“創新”提供條件和基礎，才可能被用來——不是主動語態的“去用以”——影響和指導國際法的實踐。
（三）國際法之“衍”：國際法與國內法如何聯系
長期以來，在我們的法學研究和教育體系中，國際法學被作為與憲法學、刑法學、民法學、訴訟法學等并列的部門法學之一，而這樣一個事實則被忽略，即國際法是和國內法相并列的法律體系，而非與憲法、刑法、民法、訴訟法等并列的法律部門。另外還有一個潛在但長期存在的心理是，國際法是某種只與外交、條約、戰爭、國際組織等有關的一種現象，只發生在紐約、日內瓦和各國的外交部，而遠離我們的日常生活和法律實踐。這樣的認識導致了國際法學經常被自覺不自覺地作為法學中的某種“另類”，某種與法學的其他部門不相干的“附屬品”。
在法學理論中，劃分法律部門的最主要和最通行標準是調整對象。同樣的標準也被用來劃分國際法與國內法，即所有調整國際關系的法律規則構成了國際法，而調整僅限于一國之內關系的法律為國內法。在相當長的時間內，由于國際關系和國內關系的不同，無論法學家從理論上怎樣認識國際法與國內法的關系，在實踐中，國際法與國內法的確是兩個不同的法律部門和體系，各自獨立，互不影響。這兩者只有在國際法的某些協議或習慣規則需要具有國內法中的效力時，才有可能發生聯系，而且這種聯系涉及的國際法規則為數很少。然而，在當今時代，通常所認為的國際法與國內法的關系或者說“沒有關系”，究竟是事實，還是似是而非的思維定式？
為了討論，在此有必要引入一種新的區分國際法與國內法的標準，這樣的標準將有助于認識國際法與國內法的真正關系。不過需要澄清的是，這里所說的國際法與國內法的關系并非國際法在國內法中的地位與效力這樣一個經典問題，而是兩者相互作用和影響的關系。這種區分國際法與國內法的標準是法律的創制主體和適用范圍。具體而言，如果某一法律規則的創制主體和約束對象為不止一個國家，則這樣的規則是國際法規則，由之構成的法律體系則是國際法；如果某一法律規則的創制主體和約束對象為僅僅一個國家，這樣的規則則是國內法規則，由之構成的法律體系則是國內法。[12]
如果將國家和個人（包括自然人和法人）作為人類社會關系的最基本主體和行為者，則可以得到五種不同類型的社會關系：（1）不同國家之間的關系；（2）一個國家與其他國家個人的關系；（3）不同國家的個人之間的關系；（4）一個國家與其本國個人的關系；（5）同一國家之內的個人之間的關系。
在傳統上，第一類關系由且僅由國際（公）法調整，而最后兩類關系由且僅由國內法調整。這符合傳統的國際法與國內法的劃分，以及國際法與國內法適用于調整不同社會關系的印象。但是，只要經過初步的考察，我們立刻就會發現，在當今社會，所有這五類層面的關系，均受到國際法和國內法——按上面的劃分——的調整，盡管其范圍和程度并不相同。[13]按以上定義理解的國際法除了調整第一類即國家與國家之間的關系外，也調整一個國家與其他國家個人的關系，如《關于解決各國和其他國家國民間投資爭端的公約》、《聯合國已婚婦女國籍公約》等；不同國家的個人之間的關系，如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《聯合國海上貨物運輸公約》（漢堡規則）和《海牙遺產繼承法律適用公約》等；一個國家與其本國個人的關系，如國際人權公約等；同一國家之內的個人之間的關系，最典型的如《國際刑事法院規約》第6條、第7條，以及作為國際人道法核心的“日內瓦四公約”的共同第3條等。而另外，按以上定義理解的國內法也調整這五個層面的所有社會關系。一個國家與其本國個人的關系，以及同一國家之內的個人之間的關系，因為基本局限在一國范圍之內，不言自明當然主要由國內法調整：調整一個國家與其本國個人關系的法律為公法如刑法、行政法，而調整國家之內的個人關系的法律為私法如民法、商法。但國內法也同時調整其他三個層面的關系。以我國法律為例，我國的《領海及毗連區法》、《外交特權與豁免條例》等都是由我國的立法機關制定的，毫無疑問是我國的國內法。然而，這些法律調整的關系卻絕不僅僅是“國內關系”，而在相當大的程度上包括我國與其他國家的關系即對我國而言的國際關系。《外資企業法》、《外商投資企業和外國企業所得稅法》和《外國人入境出境管理法》這些通常所稱的“涉外法律”調整大量的我國作為一個公法主體與外國國民（包括自然人和法人）的關系；即使在調整婚姻和收養關系的法律規定中，涉及管理外國人之婚姻和收養行為的規范，也屬于此類。而幾乎所有私法性質的我國法律都可能調整在不同國家的國民之間，特別是我國國民與外國國民之間發生的財產、合同、婚姻等關系，比較典型的如《民法通則》第142條、《合同法》第126條和《繼承法》第36條等。
可見，國際法和國內法兩個法律體系調整的領域和層面已經沒有根本的分別，只是調整的手段、深度和廣度不同。這樣一種現象，對國際法學有什么樣的意義和影響？首先，這對國際法學是一種挑戰。這需要我們重新審視國際法，認識到國際法盡管仍然是of States——“國有”、by States——“國治”，但已經不完全是for States——“國享”了。[14]國際法已經成為國家規范和調整任何社會關系包括傳統上不屬于國家間范疇的關系的手段，國際法已經深入人類生活的各個領域，直接或間接地規定著所有層次和類型的社會行為者的權利和義務，影響著這個星球上每一個人的生活。對這一點，只要我們翻閱一下在聯合國登記的條約的內容，就會一目了然。因此，盡管不存在、近期內也不可能產生“世界法”，但國際法學的的確確正在成為一種“全球法學”，一種關乎全人類及其每個成員的學問。這樣的國際法學已經遠遠超出讓我們感到熟悉和安全的范圍，也迫使我們重新認識國際法學者的任務和角色。但是其次，這對國際法也是一個機會。由于國際法和國內法的調整范圍已經在相當大的范圍內重疊，因此有許多事項同時受到國際法和國內法的調整。我們不必去深究在理論和邏輯上國際法和國內法是否屬于同一個法律體系以及孰高孰低，或者pacta sunt servanda是不是一項“最高規范”，但我們必須承認，在法律實踐中，國際法正越來越成為制約和引領相應國內法規范的標準，國內法的發展和變化受到國際法越來越大的影響。例如在我國，經濟、商業、貿易領域的法律法規要與世界貿易組織的規則“接軌”，刑事訴訟法的前次修改和正在考慮中的修改充分考慮和結合了國際人權法中的相關規定；同樣，《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》為我國打擊犯罪提供了新的法律工具，《聯合國氣候變化框架公約》及其《京都議定書》也給我國帶來了巨大的挑戰和商機。這些情況表明，不管在學科設置上國際法學與國內法學如何被割裂開來，在現實中這兩者是緊密相連的。尤其是對于國內法學而言，僅僅學習和研究本國的法律或稍有進步地了解外國的法律，對于應對當前的法律問題恐怕是不夠的。可以說，掌握國際法的基本知識，在當今世界對任何學習國內法的人都是必要的。這樣一個任務，一方面固然需要國內法的研究者認識到國際法的重要性，另一方面也需要國際法學者的大力宣揚與傳播。能夠對國內法學起到促進作用，這對國際法學來說，不啻是一種煥發新的活力的機會。
（四）國際法學之“本”：國際法學需要怎樣的基礎
1.教科書建設
教科書是任何一個學習者接觸國際法的第一步，好的國際法教科書是培養優秀國際法人才起碼的物質基礎。可以說，一個國家的國際法教科書的水平，是反映這個國家國際法研究總體水平的一個指標。一部好的國際法教科書，應該既能為學習者提供最為全面、豐富的國際法知識，又能把握時代的脈絡，使學習者用以反觀相關的國際實踐；既能反映成型的國際法規則和理論，又能體現編著者認識國際法的視角和范式。
但在我國，很難找到達到這些理想標準的國際法教科書。與世界范圍內的優秀國際法教科書相比，我國的國際法教科書不僅總體上存在差距，而且還有兩個突出問題，即缺乏獨創性和可持續性。除了周鯁生先生寫于20世紀60年代的《國際法》[15]以外，我國國際法教科書的代表作是幾乎集全國國際法學者之力，由王鐵崖先生主編的1981年版《國際法》[16]。從產生的時代背景而言，這本教科書是一個巨大的進步，其中既包括對新中國國際法理論的總結，也突破了某些此前存在的對國際法的偏狹認識。可惜的是，這本教科書所代表的努力精神沒有被繼承，反倒是其體例和風格、思路和觀點成為此后相繼出版的幾乎所有國際法教科書的模本。可以說，在我們現有的國際法教科書中，鮮見既融會各家之長，又獨樹一幟者。而且，我國絕大部分的國際法教材是一版而終，極少有修訂再版者。與之相對照的則是世界范圍內著名國際法教科書的一版再版，由一代又一代甚至并非同一國家的學者推陳出新、“與時俱進”。例如，Peter Malanczuk修訂的Akhurst's Modern Introduction to International Law剛剛出版了第8版，I.A.Shearer修訂的Starke's International Law在10年前已經出到了第11版，Malcolm N.Shaw的International Law則在2003年出版了第5版，Ian Brownlie的Principles of Public International Law則在2000年到2003年短短3年的時間里出版了第5版和第6版，被我們奉為經典的Oppenheim's International Law最新一版盡管是在1992年出版，但也已經是該書近90年歷史的第9版。這樣的教材能夠一方面根據使用的情況作出補充和完善，另一方面又根據國際法的最新發展變化作出修改和調整。相比而言，我們迄今為止沒有任何一部國際法教科書能達到這樣的學術境界和操作水平。
為什么我們沒有好的國際法教科書？原因有若干。第一，我們沒有充分考慮到教科書對整個國際法學科發展的重要性，沒有認識到教科書往往是初學者獲得國際法的基礎知識，對國際法感興趣的第一步。第二，我們沒有完全了解到教科書的困難性。在很多人看來，編撰教科書大概是最容易的學術工作，而沒有認識到產出一本有價值的教科書是遠比完成專著更為艱辛、更顯能力的工作。第三，是我們的評價體制：有些人會因為對現實利益如晉級有用而拼湊教科書，有些人則會因為對現實利益如評獎無用而同樣拼湊教科書，總之存在教科書本身的功用以外的目的。第四，是因為下一部分提到的國際法基本理論研究薄弱的現狀：沒有深入、扎實的國際法基本理論，也就不太可能產出高水準的教科書。
2.國際法基本理論研究
在任何科學領域中，對最基本問題的研究，是認識和解決該領域中具體問題的“基”礎與根“本”。在國際法學中，對國際法的本體、發展、作用、價值、運行、研究方法等基本理論問題的研究，是認識和解決國際法各具體領域中具體問題的理論前提。[17]如果說國際法教科書能夠為國際法的初學者奠定知識基礎，有關國際法基本理論的專門研究則是培養國際法專業人員——至少是研究人員——的必經臺階。我們很難想象在對國際法的這些基本問題沒有足夠深入和全面的研究之前，能夠對國際法的具體問題進行任何有意義的研究。而我國國際法學研究的一個突出缺點，就是國際法基本理論研究的貧乏。[18]除了老一輩國際法學者曾經嚴肅認真地在基本理論研究方面力圖有所貢獻以外，[19]有關國際法基本理論的成果特別是專著極其有限。而且，這些研究成果普遍存在一些共同的問題。首先，從質量上看，即使不多的成果也很難說為國際法的學習和研究提供了“法學階梯”。其次，從對象上看，很多研究熱衷于圍繞“國際法基本原則”和“主權是國際法的基礎”等論題展開，而對其他許多更為重要的方面涉及不多。再次，從方法上看，很多對基本理論問題的研究只是從“提出問題”匆忙跳到“結論”，中間的論證環節不是付諸闕如，就是支離破碎。最后，從眼光上看，我們的基本理論研究在很大程度上還停留在“冷戰”前時代，而對最近十幾年國際法的發展以及這些發展的前因后果，缺乏足夠的洞察力，往往以舊有的認識作簡單化的處理。[20]
之所以出現這樣的局面，原因是多方面的。首先，不能否認的是，在新中國50余年的歷史上，前30年的國際法研究基于當時國際環境和國內情勢，具有強烈的實用和政治色彩，使國際法基本理論研究既無必要，也無可能。而這樣的影響，迄今沒有完全消除。其次，隨著20余年來我國對外開放、參與國際事務在深度和廣度上的迅猛進展，我國面臨大量的、具體的、現實的、迫切的國際法律問題需要解決。在這樣的情形下，基本理論研究似乎“遠水解不了近渴”，被束之高閣也屬無奈。再次，就學者自身的選擇而言，一方面由于“理論要聯系實際”的慣性思路，[21]另一方面由于研究具體問題遠比研究基本理論省時省力且易于“面世”，因此很少有人愿意專注于吃力不討好的基本理論研究。最后，即使有人能夠擺脫以上的羈絆和困擾，愿意在國際法基本理論方面進行探索，也往往感覺力不從心而難有建樹。這一點，既是我們缺乏基本理論研究的一個原因，同時也是我們的國際法學研究長期以來缺乏思辨傳統的一個結果。
基本理論研究是整個國際法學的“內功”，沒有深厚的“內功”，在短期內也許可以練好一招兩式應付局面，但長此以往，很難有根本性的進步與成就。目前，我國國際法基本理論研究貧乏的不良影響逐漸顯現出來。以上提到的許多問題——對國際法的性質、國際法學的作用和方法的模糊認識，對國際法與國內法關系的缺乏了解，國際法教科書存在的問題等，其重要原因之一就是國際法基本理論研究的薄弱。可以說，加強國際法基本理論研究，是我國國際法學界的當務之急。
（五）國際法學之“才”：國際法學需要怎樣的研究隊伍
經過20多年的辛勤努力，我國已經建立了一支相當規模和質量的國際法研究隊伍。但是，我國國際法研究力量的現狀不容樂觀。從數量上看，盡管各個高校、研究機構和實踐部門維持著相當可觀的國際法教學和研究人員，但由于他們承擔著大量的教學和實踐任務，再考慮到對國際法研究力量的需要，這些人員的數量還是遠遠不夠的。從結構上看，國際法研究人員的隊伍可以說是呈倒金字塔形態——與其他許多法學學科的情況正好相反，其中最上面的一條邊是已經謝世或正在淡出的老一輩國際法學家；中間是目前承擔國際法研究主要任務的、非常活躍也不得不活躍的中年學者；而本應該作為國際法人才后備基礎的青年學者隊伍，則處于日漸萎縮狀態。從素質上看，目前的中年學者不具備老一輩學者的扎實基礎，而青年學者盡管在知識結構上可能要優于中年學者，但愿意全身心地投入國際法學術事業的又為數不多。從領域上看，相當數量的國際法學者集中在幾個比較“熱”的領域如國際組織法、國際人權法或國際刑法中，而在其他某些領域中，研究人員則是日漸減少甚至后繼無人，這樣的領域如武裝沖突法、國際水法、國際航空法。
從國際法學人才的培養來看，目前的情形是相當矛盾的。一方面，我國非常缺乏國際法研究和實踐人員；但另一方面，大量國際法專業的碩士和博士研究生畢業后卻找不到“專業對口”的工作，這反過來又影響了國際法專業的招生和學習國際法的學生對本專業的興趣和熱情。另外，培養一個合格的國際法人才又是一項極為艱巨的任務：不僅要有良好的法學功底，還需要具備國際關系學等相關知識；不僅要精通國際法的知識，還需要具備以至少一種外語作為工作語言的能力。可以想象，如果一個學生在經過艱苦的努力，具備了這些能力之后，工作前景卻極其黯淡，這會對其從事國際法工作的信心造成怎樣的打擊。因此，也就不難理解為什么在每年國際法專業碩士、博士研究生的招生中，盡管報考的絕對數量也不少，但其中有相當一部分是為了避免就業的壓力而“病急亂投醫”，而非真正對國際法感興趣的現象了。
由于多種因素的影響，以上這些問題不是一朝一夕能夠解決的，也不是憑國際法學者自身的努力能夠克服的。我們只能期望整個國家和社會能夠盡快地提高對國際法和國際法學重要性的認識，加強對國際法研究的支持，創造出對國際法學更加具有激勵性的條件與氛圍。不過，我們也必須對國際法學有一種平和而低調的心態，認識到無論在任何國家、任何時期，國際法都不太可能像某些法學部門那樣成為門庭若市的“顯學”、人人投效的“豪門”；國際法學可能永遠都是一個艱難而寂寞的領域，需要投身于其中的人艱難而寂寞地努力。[22]因此，對于國際法學目前的某些問題，如研究隊伍的萎縮和學科吸引力的下降，我們沒有必要一定得出悲觀的結論。這至少說明，目前國際法學界中的學者，是受到了國際法學那高深、宏大、奇妙而富有挑戰性的魅力的吸引，才投身于這一領域的。只要存在對國際法學的這種感覺和熱情，整個國際法學和每一個從事國際法學研究的人就會獲得并保持恒久綿長的學術生命力。
三 結語
如果本文所勾畫的我國國際法學的現狀過于悲觀，某些方面的論斷過于苛責，那是因為本文的立意在于檢討而非頌揚。我國國際法學取得的進步和成就絕非本文或任何人能夠否認和抹殺的。相反，正是由于這些進步和成就，我們才有信心也有可能進行反思和檢討。而且，恰恰是這些進步與成就才賦予了本文作者探討和反思的能力。因此，本文對我國國際法學的討論，更多的是作者的一種自我檢討和省思，也必然受到個人學習國際法的經歷與學養的制約。
本文所指出的問題，只是我國國際法學存在的問題中的一部分。[23]而且，對于這些問題的解決，本文僅就其中一些嘗試著提供了一定的思路，對于更多的問題，則只有問題“是什么”而沒有解決的方案。指出這些問題“是什么”是為探討解決方案提供一個起點和基礎。我國國際法學目前存在的問題，涉及方方面面的因素，這些問題不是一日形成的，因此也不是短期內靠某種“靈丹妙藥”就能圓滿解決的。至于具體可以有哪些、怎樣的解決方法，在更深入的研究之前，很難預測。但是，在解決方法的研究中，相信堅持馬克思主義的兩個原則總不會錯。一個原則是：內因是變化的根據，外因是變化的條件。另一個原則是：“從來就沒有什么救世主……全靠我們自己。”也就是說，我國國際法學中存在的問題的解決，我國國際法學前進道路的開拓，首先要從學科內部著手，最終要靠我們國際法學人自己。
（本文原載于《政法論壇》2005年第4期）
[1]孫世彥，中國社會科學院國際法研究所研究員。
[2]這里的國際法學，主要指通常所說的“國際公法學”。但鑒于國際公法學者習慣稱自己的學科領域為“國際法”，因此本文沿用這一稱謂。
[3]參見http：//www.hagueacademy.nl/eng-home.html。王鐵崖的授課論文參見Wang Tieya，“International Law in China：Historical and Contemporary Perspectives”，Recueil des cours de l'Académie de Droit International de la Haye，Volume 221，1990，pp.195-370； 李浩培的授課論文參見Li Haopei，“Some Recent Developments in the Conflict of Laws of Succession”，Recueil des cours de l'Académie de Droit International de la Haye，Volume 224，1990，pp.9-122。
[4]由于這兩個英文詞特別是Right是多義詞，因此很難找到準確的中文對應，“權利對權力”可以是一種近似的理解。美國學者路易斯·亨金等人曾經出版一本書，主標題即“Right v.Might”，而副標題則是“International Law and the Use of Force”。實際上，在國際法的話語中，“武力的使用”（Use of Force）只是“Might”的一種——盡管是最為典型的——而非唯一的表現形式。Louis Henkin，et al.，Right v.Might：International Law and the Use of Force，1989。這本書已經被譯成中文：《真理與強權——國際法與武力的使用》，胡煒、徐敏譯，武漢大學出版社，2004。
[5]一種類似的觀點將認識國際法的兩個基本思路總結為legalism和realism。參見Gerry Simpson，“On the Magic Mountain：Teaching Public International Law”，European Journal of International Law，Vol.10，1999，pp.70-92。其中對如何在國際法教學中平衡這兩種思路提出了三種可能的解決方式。
[6]國際法院前院長Bedjaoui認為，國家在終極上不過是人的共同體，而國際社會不過是人民的共同體，因此國際法的最終目的是“服務于人”。Mohammed Bedjaoui，“General Introduction”，Mohammed Bedjaoui，ed.，International Law：Achievements and Prospects，1991，p.12。一位德國國際法學者則稱國際法為“人類的憲法”，參見Christian Tomuschat，“International Law as the Constitution of Mankind”，United Nations，International Law on the Eve of the Twenty-first Century：Views from the International Law Commission，1997，pp.37-50。
[7]參見 Wolfgang Friedmann，The Changing Structure of International Law，1964，p.68；宦鄉《和平、合作與發展——走向二十一世紀的人類文明》，《中國國際法年刊》（1985），中國對外翻譯出版公司，1985，第323—333頁；Sienho Yee，“Towards an International Law of Co-progressiveness”，Sienho Yee and Wang Tieya，eds.，International Law in the Post-Cold War World：Essays in Memory of Li Haopei，2001，pp.18-39。
[8]僅舉一個例子就足以說明這一點：美國法學院出版的各類專門國際法期刊就多達75種，將近占大學法學評論（Law Reviews）的1/4。參見 Lexis Nexis Directory of Law Reviews，http：//www.lexisnexis.com/lawschool/prodev/lawreview/spec200503.xls。
[9] 一種從純粹工具性的角度對國際法作用的論證，參見趙理海《清除國際法領域的虛無主義，加強國際法制觀念》，載趙理海《當代國際法問題》，中國法制出版社，1993，第1—10頁。
[10]聯合國宣布的1990—1999年“國際法十年”的主要宗旨之一，就是“鼓勵關于國際法的教學、研究、傳播，以及對國際法的更廣泛認識”。聯合國大會第44/23號決議，1989年11月17日。
[11]在此方面，近幾年我國學者對“人道主義干涉”和“主權”問題的研究，可謂比較典型的反例。
[12]一種類似的方法是以法的創制主體和適用主體的不同來劃分國內法和國際法。參見張文顯主編《法理學》，高等教育出版社，1999，第56頁。
[13]類似的但有一定差別的觀點，參見萬鄂湘、黃志偉《論國際條約與國內法的關系》，載黃進、肖永平主編《展望二十一世紀國際法的發展》，湖北人民出版社，2001，第9—12頁。
[14]認為國際法是“of States，by States，and for States”的觀點，參見王鐵崖《國際法引論》，北京大學出版社，1998，第19頁。美達馬托則認為“國際法”這一術語表明了“a law of，by，and for nations”。參見Anthony D'Amato，The Concept of Custom in International Law，1971，p.33。亨金的表述則更為符合實際：“The international system is a system of states，made by states，perhaps largely-still-for states，but not only for states.…States can make law for themselves，but need not make law only for themselves”。參見 Louis Henkin，International Law：Politics and Values，1995，p.17。
[15]周鯁生：《國際法》，商務印書館，1981。
[16]王鐵崖主編《國際法》，法律出版社，1981。
[17]“國際法基本理論不同于國際法個別領域的理論。后者只適用于局部……前者統貫全局，是涉及國際法一切領域，構成整個國際法的基礎和核心的理論。”趙理海：《國際法基本理論》，北京大學出版社，1990，第1頁。
[18]例如，2001年召開的“展望21世紀國際法發展”研討會出版的論文集中，包括13篇有關國際公法的論文，但其中只有1篇有關國際法的基本理論（《國際條約與國內法的關系》），其他論文全部有關國際法的具體問題。參見黃進、肖永平主編《展望二十一世紀國際法的發展》，湖北人民出版社，2001。
[19]例如，趙理海：《國際法基本理論》，北京大學出版社，1990；李浩培：《國際法的概念和淵源》，貴州人民出版社，1994；王鐵崖：《國際法引論》，北京大學出版社，1998。
[20]對國際法目前最新發展的審視，參見《論21世紀國際法與國際秩序的應有建構》，載曾令良主編《21世紀初的國際法與中國》，武漢大學出版社，2005，第3—31頁。其概括與論述相當全面，但仍嫌不夠深入。
[21]例如，潘抱存的《中國國際法理論新探索》（法律出版社，1999）是在國際法基本理論研究方面可貴的努力之一，但依然未能徹底擺脫“指導實踐”、“聯系實際”的思路：“具有中國特色的國際法學……要研究和本國利益密切聯系的課題，為我國的國家利益出謀獻策。”參見該書第4頁。
[22]也許每一個國際法學者都可以用這樣一段話自慰：“你們應該相信，有時候這世界上最重要的事情并沒有太多的市場價值，而你們必須準備為做這些事情而付出金錢上的犧牲。（你朋友對你的友愛也許是你生活中唯一值得珍愛的事，但那有任何市場價值嗎？）如果賺錢使生活值得過下去，你們很可能應該進入其他領域而根本不是國際公法。另一方面，如果把你的生命貢獻給世界和平與人權的理想使你的存在有意義，也不要期望其他領域能給你什么。因為如果其他人也看重世界和平與人權，那么我們可能已經達到了這些理想，現在也就不再需要你們的服務了。但是，大多數人把注意力放在建造毀滅星球的核武器和圈內人對圈外人的剝削上。這種全球性的瘋狂叫作市場制度，因此如果你們要與之戰斗，就不要指望這一體系能給你什么回報。”參見Anthony D'Amato，International Law：Process and Prospect，1987，p.240。
[23]有學者將我國“九五”期間國際法學研究的不足之處總結為：對國際法的基本理論問題仍缺乏有意識的系統全面的深入研究；過于依賴實踐的導向，而忽略了理論自身的獨立性和完整性；建立有中國特色的國際法學的命題仍未受到應有重視，缺乏真正的創新；研究隊伍力量薄弱；研究存在功利化傾向，有相當數量的成果屬于應時跟風之作。呂巖峰、何志鵬：《世紀之交國際法學研究的五年回顧與展望》，《法制與社會發展》2001年第1期，第43頁。