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第2講 刑法的基本原則

罪刑法定原則

罪刑法定是法治國家最重要的原則,是考試的絕對重點。

()含義

《刑法》第3條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”據(jù)此,在中國刑法中罪刑法定原則包括兩個方面的含義:其一是罪刑法定的積極方面,即有罪必罰;其二是罪刑法定的消極方面,即無罪不罰。我們常說的法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰,指的就是罪刑法定的消極方面。當然,學界對罪刑法定的積極方面一直持批評態(tài)度,因為這種規(guī)定明顯違背了罪刑法定限制國家刑罰權(quán)的精神。事實上,大部分規(guī)定罪刑法定原則的國家都只有消極方面而無積極方面。但是我國刑法既然有這種規(guī)定,考生就必須注意。考試考的是應(yīng)用刑法,而非批判刑法。另外,提醒大家注意的是,千萬不要將“罪刑法定原則”寫成“罪行法定原則”,“罪刑”與“罪行”是刑法中的兩個不同概念。

()理論依據(jù)

罪刑法定的理論依據(jù)有三個來源:其一是三權(quán)分立學說;其二是心理強制說;其三是自然法思想。根據(jù)三權(quán)分立學說,國家的權(quán)力應(yīng)該分為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán),三權(quán)要保持分立與平衡。因此,司法機關(guān)不能制定刑法,只能適用刑法,不能超越刑法作類推解釋。根據(jù)心理強制說,人皆有趨利避害的本能,因此法律應(yīng)當事先公之于世,使公民形成合理預期,告訴公民犯罪的后果,抑制民眾犯罪的沖動。法律不應(yīng)過于含糊,應(yīng)當盡量明確,同時法律不應(yīng)該溯及既往。根據(jù)自然法思想,刑法本身應(yīng)該是善法,不得制定不合理的刑法,不得規(guī)定殘酷、不人道的刑罰。

()具體要求

罪刑法定原則的精神在于限制國家的刑罰權(quán),使得這種最可怕的國家權(quán)力限制在法治的軌道之下,它有實質(zhì)側(cè)面與形式側(cè)面兩方面的內(nèi)容,多數(shù)考生往往只注意形式側(cè)面的內(nèi)容,而忽視實質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容。

1.形式側(cè)面

人們通常所說的“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰”,主要說的就是罪刑法定原則形式側(cè)面的內(nèi)容。具體包括:

(1)制定法原則:規(guī)定犯罪及其法律后果的法律必須是立法機關(guān)制定的成文的法律,行政法規(guī)、規(guī)章和習慣法不得作為刑法的淵源。同時,我國不承認判例法,判例不應(yīng)作為刑法的淵源,即使是最高人民法院作出的判例也只具有參考價值,而沒有絕對的約束力。

需要注意的是,雖然行政法規(guī)、規(guī)章不能直接規(guī)定犯罪和刑罰,但它可以對構(gòu)成要件的某些方面進行填補。如《刑法》第341條第2款規(guī)定:“違反狩獵法規(guī),在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵,破壞野生動物資源,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”顯然,認定狩獵行為是否構(gòu)成非法狩獵罪,必須要借助相關(guān)行政機關(guān)制定的狩獵法規(guī)。這種空白罪狀在中國刑法中大量存在,通說認為這是符合罪刑法定原則的。

(2)禁止不利于行為人的事后法刑法不能溯及既往,否則就會侵犯公民的合理預期。但是對行為人有利的事后法可以溯及既往,這符合罪刑法定原則限制國家刑罰權(quán)的精神。

(3)禁止不利于行為人的類推解釋。類推解釋違背了立法和司法的權(quán)力分立原則,是罪刑法定原則所禁止的。但是從限制刑罰權(quán)的精神出發(fā),對行為人有利的類推解釋則是允許的。所以,根據(jù)舉重以明輕的方法作出的當然解釋,有可能是一種對行為人有利的類推,這是符合罪刑法定原則的。因此,我們可以籠統(tǒng)地說罪刑法定原則禁止類推解釋,但不能說罪刑法定原則絕對禁止類推解釋。另外,立法解釋也不能類推,因為解釋與立法的程序是不同的。

(4)禁止絕對的不定期刑與絕對的不定刑。不定期刑制度的出發(fā)點在于:罪犯是可以被矯正的,但是人卻是有區(qū)別的,因此每個罪犯所需要的矯正時間是無法事先確定的。不定期刑可以分為絕對的不定期刑和相對的不定期刑。前者是法官定罪,刑罰的長短完全由刑罰執(zhí)行機關(guān)決定;而后者法官不僅定罪,還要確定刑罰的幅度。比如法官對行為人處盜竊罪,判處有期徒刑3到10年,刑罰執(zhí)行機關(guān)根據(jù)罪犯的服刑狀況在這個刑罰幅度內(nèi)確定最終的刑期。絕對的不定期刑將刑罰的決定權(quán)完全交于行政機關(guān),違背了權(quán)力分立原則,也使得服刑人員無法預知自己的刑期,因此是罪刑法定原則所禁止的。但是相對的不定期刑則是在堅持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上吸收了不定期刑的合理之處,因此是符合罪刑法定原則的。在我國的司法實踐中,其實也存在相對的不定期刑,如假釋、減刑制度。減刑、假釋的決定機關(guān)必須是中級以上人民法院,刑罰的執(zhí)行機關(guān)只具有建議權(quán)而無決定權(quán),這都是相對不定期刑思想的體現(xiàn)。

與不定期刑相關(guān)的一個概念是不定刑。不定刑是指法律本身對刑罰的規(guī)定是不確定的。它也包括相對的不定刑和絕對的不定刑,前者在中國刑法中比比皆是,也就是我們所說的相對(不)確定的法定刑,而后者如中國古代刑法中的“傷人及盜者抵罪”,只規(guī)定犯罪,而不規(guī)定刑罰,這完全違背了罪刑法定原則所要求的刑之法定。

2.實質(zhì)側(cè)面

罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面,其實就是要求刑法本身應(yīng)是“善法”。否則,單純符合罪刑法定形式側(cè)面要求的刑法也可能成為壓迫民眾的工具,而無法對國家的刑罰權(quán)進行限制。所以罪刑法定原則既是司法原則又是立法原則。一般說來,罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面包括如下內(nèi)容:

(1)明確性原則刑法關(guān)于犯罪和刑罰的規(guī)定應(yīng)當盡量明確,否則就無法實現(xiàn)法律的指引功能,讓公民形成對未來的合理預期。當然,刑法的明確性是相對的,不可能做到絕對的明確。這里要提醒大家注意規(guī)范性的構(gòu)成要件要素,它是與描述性的構(gòu)成要件要素相對的概念,兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否存在價值判斷。描述性的構(gòu)成要件要素沒有價值判斷,只是純粹對事物的描述,比如故意殺人罪中的人,拐賣婦女罪中的婦女,又如販賣毒品罪中的毒品。而規(guī)范性構(gòu)成要件要素則存在價值判斷,如傳播淫穢物品罪中的淫穢物品,判斷一本書是否屬于淫穢物品,這就涉及價值判斷,不同的人有不同的見解。通說認為,規(guī)范的構(gòu)成要件要素并不違背罪刑法定原則。

(2)刑法的合理性原則刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性,只能將值得科處刑罰的行為規(guī)定為犯罪,禁止將輕微危害行為當作犯罪處理;處罰程度必須適應(yīng)現(xiàn)階段一般人的價值觀念。

(3)禁止不均衡的殘虐的刑罰。刑罰的設(shè)計應(yīng)當符合重罪重刑,輕罪輕刑,無罪不刑這個基本的公平原則,否則就是“惡法”,罪刑相適應(yīng)原則本身就是罪刑法定原則的合理延伸。同時,酷刑由于完全無視人的尊嚴,也屬禁止之列。

真題舉例[2]

關(guān)于社會主義法治理念與罪刑法定原則的關(guān)系有以下觀點:

罪刑法定的思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義,具備社會主義法治理念的本質(zhì)屬性

罪刑法定既約束司法者,也約束立法者,符合依法治國理念的基本要求

罪刑法定的核心是限制國家機關(guān)權(quán)力,保障國民自由,與執(zhí)法為民的理念相一致

罪刑法定是依法治國理念在刑法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)

關(guān)于上述觀點的正誤,下列哪一選項是正確的?(2013年卷二第2)

A.句正確,②③④句錯誤

B.①③句正確,②④句錯誤

C.①②③句正確,句錯誤

D.①②③④句均正確

罪刑相適應(yīng)原則

《刑法》第5條規(guī)定:“刑罰的輕重,應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)。”這就是罪刑相適應(yīng)原則,也即重罪重刑,輕罪輕刑,無罪不刑。對此原則一定要注意它在立法和司法中的運用。這只需從兩個角度分析:

其一是客觀相當,即在客觀方面,刑罰與犯罪行為的社會危害性相適應(yīng),社會危害性越大,刑罰也應(yīng)越重,因此犯罪結(jié)果越重,犯罪數(shù)額越大,其刑罰也應(yīng)越重。如故意殺死2人一般重于故意殺死1人的刑罰、犯罪既遂一般重于犯罪未遂的刑罰、盜竊1萬元一般要重于盜竊5000元的刑罰。

其二是主觀相當,即在主觀方面,刑罰與犯罪人的人身危險性相適應(yīng),人身危險性越大的罪犯,其刑罰也應(yīng)越重。如直接故意一般重于間接故意的刑罰,因為前者的人身危險性要更大些;又如對未成年人犯罪應(yīng)當從寬,因為他們的人身危險性較之成年人也要相對更小些。刑法中的自首、立功、假釋、減刑、緩刑等制度都是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。只要符合主觀相當或客觀相當中的一種,就可以說是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)。

刑法面前人人平等原則

刑法面前人人平等也是中國刑法的一個基本原則,對此原則只需掌握我國刑法所說的平等是司法平等,而不包括立法平等。該原則在刑事司法活動中體現(xiàn)為定罪、量刑、行刑上一律平等。

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