第2講 刑法的基本原則

一、罪刑法定原則

罪刑法定是法治國家最重要的原則,是考試的絕對重點。

(一)含義

《刑法》第3條規定:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”據此,在中國刑法中罪刑法定原則包括兩個方面的含義:其一是罪刑法定的積極方面,即有罪必罰;其二是罪刑法定的消極方面,即無罪不罰。我們常說的法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰,指的就是罪刑法定的消極方面。當然,學界對罪刑法定的積極方面一直持批評態度,因為這種規定明顯違背了罪刑法定限制國家刑罰權的精神。事實上,大部分規定罪刑法定原則的國家都只有消極方面而無積極方面。但是我國刑法既然有這種規定,考生就必須注意。考試考的是應用刑法,而非批判刑法。另外,提醒大家注意的是,千萬不要將“罪刑法定原則”寫成“罪行法定原則”,“罪刑”與“罪行”是刑法中的兩個不同概念。

(二)理論依據

罪刑法定的理論依據有三個來源:其一是三權分立學說;其二是心理強制說;其三是自然法思想。根據三權分立學說,國家的權力應該分為立法權、司法權和行政權,三權要保持分立與平衡。因此,司法機關不能制定刑法,只能適用刑法,不能超越刑法作類推解釋。根據心理強制說,人皆有趨利避害的本能,因此法律應當事先公之于世,使公民形成合理預期,告訴公民犯罪的后果,抑制民眾犯罪的沖動。法律不應過于含糊,應當盡量明確,同時法律不應該溯及既往。根據自然法思想,刑法本身應該是善法,不得制定不合理的刑法,不得規定殘酷、不人道的刑罰。

(三)具體要求

罪刑法定原則的精神在于限制國家的刑罰權,使得這種最可怕的國家權力限制在法治的軌道之下,它有實質側面與形式側面兩方面的內容,多數考生往往只注意形式側面的內容,而忽視實質側面的內容。

1.形式側面

人們通常所說的“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰”,主要說的就是罪刑法定原則形式側面的內容。具體包括:

(1)制定法原則:規定犯罪及其法律后果的法律必須是立法機關制定的成文的法律,行政法規、規章和習慣法不得作為刑法的淵源。同時,我國不承認判例法,判例不應作為刑法的淵源,即使是最高人民法院作出的判例也只具有參考價值,而沒有絕對的約束力。

需要注意的是,雖然行政法規、規章不能直接規定犯罪和刑罰,但它可以對構成要件的某些方面進行填補。如《刑法》第341條第2款規定:“違反狩獵法規,在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵,破壞野生動物資源,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”顯然,認定狩獵行為是否構成非法狩獵罪,必須要借助相關行政機關制定的狩獵法規。這種空白罪狀在中國刑法中大量存在,通說認為這是符合罪刑法定原則的。

(2)禁止不利于行為人的事后法。刑法不能溯及既往,否則就會侵犯公民的合理預期。但是對行為人有利的事后法可以溯及既往,這符合罪刑法定原則限制國家刑罰權的精神。

(3)禁止不利于行為人的類推解釋。類推解釋違背了立法和司法的權力分立原則,是罪刑法定原則所禁止的。但是從限制刑罰權的精神出發,對行為人有利的類推解釋則是允許的。所以,根據舉重以明輕的方法作出的當然解釋,有可能是一種對行為人有利的類推,這是符合罪刑法定原則的。因此,我們可以籠統地說罪刑法定原則禁止類推解釋,但不能說罪刑法定原則絕對禁止類推解釋。另外,立法解釋也不能類推,因為解釋與立法的程序是不同的。

(4)禁止絕對的不定期刑與絕對的不定刑。不定期刑制度的出發點在于:罪犯是可以被矯正的,但是人卻是有區別的,因此每個罪犯所需要的矯正時間是無法事先確定的。不定期刑可以分為絕對的不定期刑和相對的不定期刑。前者是法官定罪,刑罰的長短完全由刑罰執行機關決定;而后者法官不僅定罪,還要確定刑罰的幅度。比如法官對行為人處盜竊罪,判處有期徒刑3到10年,刑罰執行機關根據罪犯的服刑狀況在這個刑罰幅度內確定最終的刑期。絕對的不定期刑將刑罰的決定權完全交于行政機關,違背了權力分立原則,也使得服刑人員無法預知自己的刑期,因此是罪刑法定原則所禁止的。但是相對的不定期刑則是在堅持罪刑法定原則的基礎上吸收了不定期刑的合理之處,因此是符合罪刑法定原則的。在我國的司法實踐中,其實也存在相對的不定期刑,如假釋、減刑制度。減刑、假釋的決定機關必須是中級以上人民法院,刑罰的執行機關只具有建議權而無決定權,這都是相對不定期刑思想的體現。

與不定期刑相關的一個概念是不定刑。不定刑是指法律本身對刑罰的規定是不確定的。它也包括相對的不定刑和絕對的不定刑,前者在中國刑法中比比皆是,也就是我們所說的相對(不)確定的法定刑,而后者如中國古代刑法中的“傷人及盜者抵罪”,只規定犯罪,而不規定刑罰,這完全違背了罪刑法定原則所要求的刑之法定。

2.實質側面

罪刑法定原則的實質側面,其實就是要求刑法本身應是“善法”。否則,單純符合罪刑法定形式側面要求的刑法也可能成為壓迫民眾的工具,而無法對國家的刑罰權進行限制。所以罪刑法定原則既是司法原則又是立法原則。一般說來,罪刑法定原則的實質側面包括如下內容:

(1)明確性原則。刑法關于犯罪和刑罰的規定應當盡量明確,否則就無法實現法律的指引功能,讓公民形成對未來的合理預期。當然,刑法的明確性是相對的,不可能做到絕對的明確。這里要提醒大家注意規范性的構成要件要素,它是與描述性的構成要件要素相對的概念,兩者區別的關鍵在于是否存在價值判斷。描述性的構成要件要素沒有價值判斷,只是純粹對事物的描述,比如故意殺人罪中的人,拐賣婦女罪中的婦女,又如販賣毒品罪中的毒品。而規范性構成要件要素則存在價值判斷,如傳播淫穢物品罪中的淫穢物品,判斷一本書是否屬于淫穢物品,這就涉及價值判斷,不同的人有不同的見解。通說認為,規范的構成要件要素并不違背罪刑法定原則。

(2)刑法的合理性原則。刑法的處罰范圍與處罰程度必須具有合理性,只能將值得科處刑罰的行為規定為犯罪,禁止將輕微危害行為當作犯罪處理;處罰程度必須適應現階段一般人的價值觀念。

(3)禁止不均衡的、殘虐的刑罰。刑罰的設計應當符合重罪重刑,輕罪輕刑,無罪不刑這個基本的公平原則,否則就是“惡法”,罪刑相適應原則本身就是罪刑法定原則的合理延伸。同時,酷刑由于完全無視人的尊嚴,也屬禁止之列。

真題舉例[2]

關于社會主義法治理念與罪刑法定原則的關系有以下觀點:

①罪刑法定的思想基礎是民主主義與尊重人權主義,具備社會主義法治理念的本質屬性

②罪刑法定既約束司法者,也約束立法者,符合依法治國理念的基本要求

③罪刑法定的核心是限制國家機關權力,保障國民自由,與執法為民的理念相一致

④罪刑法定是依法治國理念在刑法領域的具體表現

關于上述觀點的正誤,下列哪一選項是正確的?(2013年卷二第2題)

A.第①句正確,第②③④句錯誤

B.第①③句正確,第②④句錯誤

C.第①②③句正確,第④句錯誤

D.第①②③④句均正確

二、罪刑相適應原則

《刑法》第5條規定:“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”這就是罪刑相適應原則,也即重罪重刑,輕罪輕刑,無罪不刑。對此原則一定要注意它在立法和司法中的運用。這只需從兩個角度分析:

其一是客觀相當,即在客觀方面,刑罰與犯罪行為的社會危害性相適應,社會危害性越大,刑罰也應越重,因此犯罪結果越重,犯罪數額越大,其刑罰也應越重。如故意殺死2人一般重于故意殺死1人的刑罰、犯罪既遂一般重于犯罪未遂的刑罰、盜竊1萬元一般要重于盜竊5000元的刑罰。

其二是主觀相當,即在主觀方面,刑罰與犯罪人的人身危險性相適應,人身危險性越大的罪犯,其刑罰也應越重。如直接故意一般重于間接故意的刑罰,因為前者的人身危險性要更大些;又如對未成年人犯罪應當從寬,因為他們的人身危險性較之成年人也要相對更小些。刑法中的自首、立功、假釋、減刑、緩刑等制度都是罪刑相適應原則的體現。只要符合主觀相當或客觀相當中的一種,就可以說是罪刑相適應原則的體現。

三、刑法面前人人平等原則

刑法面前人人平等也是中國刑法的一個基本原則,對此原則只需掌握我國刑法所說的平等是司法平等,而不包括立法平等。該原則在刑事司法活動中體現為定罪、量刑、行刑上一律平等。