一、現狀檢視:農地產權三權分置制度面臨的諸多難題

難題一:經營權與承包權分置后權屬難以在理論層面確定

農地承包權和經營權分置后的權屬關涉到承包權和經營權的關系、農地經營權流轉程序及其抵押權限范圍等問題。目前,對于如何劃分經營權和承包權的權屬,理論界依然存有較大分歧,如在經營權屬性上,學界有用益物權說[3]與債權說[4]兩種分歧;在承包權方面,也有物權說[5]、成員權說[6]和收益權說[7]三種爭議。從這些分歧來看,經營權和承包權分置后權屬如何定性依然存在較大的困難和矛盾。這是因為假若承包權屬于物權一種類型,那么承包權就可以獲得單獨確權頒證且能夠進行自由流轉和行使抵押權,不過這卻與承包權僅屬于集體經濟組織成員的性質存在立法上的沖突。假若經營權屬于債權范疇,那么經營權就難以與承包權相抗衡,這既會引致經營權不穩定,成為短期行為,也使其難以行使抵押權,而當中的根源在于我國物權法僅允許在債權上設立權利質權,而不是抵押權;假若經營權在權屬上被視為物權,即便其可行使抵押權,不過因在同一土塊上存在著經營權與承包經營權共存兩種物權,則與同一物上僅存一個物權的原則相違背,且會由于權利疊加,造成經營權人與承包權人的利益沖突。

難題二:經營權與承包權的權能在法律上存在解釋缺失

現行法律對三權分置后經營權的規定是空白的,它們關注的重點仍然是農地兩權分置下的承包經營權,且對該權可否用作抵押不置評價。例如,農村土地承包法僅確認了以公開協商、拍賣、招標等方式承包的不宜實行家庭承包的荒丘、荒山、荒灘、荒溝等農地,其土地承包經營權可依法通過出租、轉讓、抵押、入股或者其他方式自由流轉,但對家庭承包經營權能否采用抵押的方式則缺乏明確規定。擔保法的相關條款對宅基地、耕地、自留山、自留地等集體土地的使用權作出了禁止抵押的明文規定。而最高人民法院相關解釋[8]則直截了當地規定了農地承包經營權抵押無效。由上可推知,農地的家庭承包經營權借助抵押等方式流轉為現行法律法規所否認。但值得關注的是,中央在制度設計的政策層面已對農地三權分置予以明確,只是在法律層面缺乏明文規制。且現行的土地管理法、擔保法、物權法、農村土地承包法等法律針對經營權、承包權的屬性、流轉、抵押及保護措施等方面均缺乏直觀的體現和清晰的解釋。根本因素在于,目前對經營權與承包權的權能和屬性在理論界依然存在分歧,在法律上存在解釋缺失,在司法實踐中尚未成熟,導致在法律層面規制三權分置屬性還有諸多疑難,而這又直接反射到三權分置的實踐影響層面上,特別是對實現經營權抵押、流轉等權利上,因法律依據的缺乏面臨于法無據的狀況。[9]

難題三:經營權人與承包權人的利益在政策上出現兩難

當前,中央關涉土地改革的政策文件[10]幾乎難以擺脫農村土地社會保障和生產要素的雙重功能的窠臼。但不容忽視的是,這一雙重功能的農地政策取向在現實中遇到諸多障礙:假若凸顯農地的社會保障功能,對農地抵押和流轉就必須在政策層面作出更為嚴格的約束;假若強化農地的財產與要素配置功能,就應當在政策層面積極推動農地經營權進行抵押和流轉,但這卻與實踐操作發生沖突。協調處理農地雙重功能的關系,在三權分置改革下已實際轉變為第三方經營權人與承包權人利益分配的平衡問題,假若不能有效協調好這一關系,極有可能會造成三權分置實施效果直接下降。誠然,農地兩權分置的制度框架是我國農業政策體系設置的邏輯起點,如農資綜合補貼、糧食直補等相關政策,承包農戶均為主要服務對象,且在現實中也是根據承包農戶實際承包的農地面積進行補貼。不過,在三權分置后流轉農地經營權的現象越發頻繁,此時國家支農政策是針對第三方經營權人還是承包農戶,這就出現了對制度的拿捏難度了。[11]假若繼續針對承包農戶,因其離開農村且并非實際的農地使用人,但卻直接享受到國家農地政策補貼,必然會引致農地政策的激勵作用未能真正有效發揮;假若將政策扶持對象轉化為第三方實際經營權人,則會直接減損廣大承包農戶的農地經濟利益。因而,國家農業政策體系在三權分置的制度設計下,如何協調處理好承包農戶與第三方實際經營權人的利益關系,必將成為一個急需化解的難題。

難題四:農地流轉方式在路徑上形成對經營權抵押的制約

農地經營權和承包權在三權分置后要實現最佳的經濟效益,就需要借助農地自由流轉來完成,但并不是全部的土地流轉方式均能夠達至經營權的分置。當前,農地出租、互換、入股、轉包、轉讓等方式是我國農地流轉的主要表現形式。以轉讓、互換方式流轉農地經營權,因為僅僅變更了農地承包經營關系,且為經營權與承包權的一并流轉,所以并沒有形成經營權與承包權分置,這種方式仍屬于物權性流轉。以土地入股方式成立農地經濟組織,經營權屬于經濟組織,但承包關系并沒有變更,入股的承包戶依然享有農地經營的股權,這實際上實現了經營權和承包權的分置,應屬于物權性流轉。而以出租、轉包方式流轉農地經營權,流出方系明碼標價出讓其農地經營權,流入方的第三方經營權人系通過簽訂正式合同,并給付對應價款而取得了流出方的農地使用、占有等權能,但由于待合同期滿需將租用農地返還流出方,因而這一方式下即便承包權并不因流轉發生權利關系變更,但卻實際上使農地經營權與承包權發生了分置狀況,所以在性質上應屬于債權性流轉。不過,因債權性流轉并沒有為經營權人創設新的物權,所以并不因經營權的分置而產生物權的變動,且目前年租制的農地出租及轉包是最頻繁的流轉形式,承包農戶通常會設定嚴格的條件(如在簽訂合同時一次性付清租金)限制承租方以農地經營權向銀行抵押貸款,也拒絕當農地經營權面臨處置時根據租賃方與銀行貸款協議轉讓與處置農地經營權,這就引致了經營權需要抵押功能與農地流轉方式約束發生正面沖突。

難題五:農地經營權抵押價值評估及其處置變現難操作

農地經營權的抵押融資額度是由農地評估價值決定的。不過,因農地經營權的性質難以確定,要科學設計一套農地價值評估及其操作系統是異常困難的,原因主要在于:首先,囿于土壤、區位、地貌、地形、地上作物種類等客觀因素影響,農地價值有著極大的差別,因而準確且客觀地評估農地真實價值著實困難,且需給付極高的成本。其次,規模化經營的農地,由于其租金支付方式、租賃期限、流轉方式等方面的不同及復雜的權屬關系,亦會給合理評估農地經營權的價值增添不少難題。例如,在規模化集中經營的農地上,通常是由眾多分散的承包農戶的承包權構成,它們既有轉包、出租方式的債權性流轉,也涵括了互換、轉讓方式的物權性流轉;既有長期性一年支付一次租金式的流轉,也有短期性一次性支付租金方式的流轉等,這些因素相互疊加嚴重影響了經營權的價值評估。最后,因農地經營權評估的要求高、收益低、公益強,大部分專業評估機構及人員都不希望涉足此領域,導致可委托受理評估的機構及人員寥寥無幾,從而對農地經營權用于抵押貸款產生較大的影響。

此外,農地經營權人具有多元性和開放性,既可以是農地所在組織的內部成員,也可以為非集體經濟組織的個人甚至是單位,只要有利用農地的需求,遵循農地利用總體規劃,就可以借助農地流轉多種渠道獲得農地經營權。但值得關注的是,由于大量的外來業主、工商資本涉足農地流轉,更容易引發以農地經營權為幌子的套利、投機、騙貸等行為。而在土地經營權抵押變現方面也面臨著較大的操作困難,實踐中如何處置抵押人逾期未歸還貸款所引發的抵押物變現問題是十分棘手的。這是因為抵押人以農地經營權為擔保,向銀行等金融機構申請抵押貸款,當抵押人違反貸款合同約定,銀行等金融機構變現處置的抵押物僅為一定期限的農地經營權,但由于銀行等金融機構并未直接從事農地相關業務,其變現處置抵押物僅能借助抵押物的再次流轉以獲取租金變現的方式來抵償貸款。[12]值得一提的是,目前完善的土地產權流轉交易市場在我國尚未完全建立,銀行等金融機構要變現流轉農地經營權就必須付出充裕的精力和時間去尋找合適的對象,但現實是尋找與之相互匹配的經營者或農戶在短期內是比較困難的,這無疑大幅度提升了銀行等金融機構變現抵押物的成本。另外,變現或再次流轉農地經營權也與承包農戶的利益相關,假若承包農戶持否定態度,變現處置難上加難。正是受上述這些因素的影響,導致銀行等金融機構在介入農地經營權抵押領域的積極性大大降低。