（四）理論依據、研究對象與研究取徑

轉型法哲學的基本理論依據，是法律秩序建構的非自主性（heter-onomy）——更準確地說，對中國這樣現代法律秩序正在建構的國家來說，我們更應在立法階段強調法律的非自主性，即要積極回應法律秩序的政治哲學承諾及其所依托的政治與社會—歷史條件（我主張把立國、立憲、立教、立人連同立法一起納入轉型法哲學的視野，正源于此）。對法律非自主性的認識，本書綜合借鑒了馬克思關于法律的“經濟基礎決定論”、科勒—龐德法律與特定時空之文明條件相適應等思想，并主張把這種非自主性限定為法律的政治哲學承諾、政治制約性和社會—歷史制約性。換言之，通過凸顯法律的政治與社會—歷史之維，我試圖基于轉型中國的政治哲學承諾及其依托的政治與社會—歷史情境，推進關于“鄧正來問題”［基于中國文化認同的（法律）理想圖景問題］的介入性學理分析和實體性理論建構，從而探究轉型中國的法哲學原理。

轉型法哲學主張，我們要在現代法律秩序的運行機理中把握其建構原理。在現代法律秩序的運行機理中，合法化（legitimation）原理是最為根本和基礎的機理。借鑒韋伯、哈貝馬斯、列奧·施特勞斯等的相關論述，可以把合法化原理的現代轉型概括為從超越于人世的“自然/天理”轉向本原于個人的“理性意志”。借鑒盧梭、康德特別是哈貝馬斯的相關思想，我們可以把法律承受者（addresses）作為法律創(chuàng)制者（authors）的公共商談和公共證成（即“受到影響者”與“商談參與者”的同一及“受到影響者”作為“商談參與者”的“同意”），視為中國現代法律秩序合法化的根本途徑。把公共商談和公共證成納入中國現代法律秩序的建構中，是轉型法哲學之為公共法哲學的根本表征。此種意義上的公共法哲學，預設了一種程序主義的人民主權觀。這種民主觀，既符合現代政治作為“公意政治”的合法化原理，亦積極回應了現代社會所依托的現代意識結構（“后習俗的”道德意識結構），更契合于當下中國政黨—國家的政治架構，從而有助于立憲、立教、立人、立法等中國現代法律秩序之實體性內容，在具有合法性的基礎上不斷填實。

在現代法律秩序的運行機理中，法律系統(tǒng)本身的運行邏輯是其基本機理所在。對此，我們須區(qū)分立法和司法。在現代法律秩序有待建構的成文法國家，立法不但在時序上優(yōu)先于司法，抑且在功能上優(yōu)位于司法。為深入把握這一點，我們可以借鑒盧曼—托依布納法的自創(chuàng)生理論（autopoietic theory of law），把法律視為“認知開放但運行閉合”（cognitively open but operationally closed）的系統(tǒng)，同時結合中國情境將其明確闡發(fā)為：在立法過程中，我們應強調法律的“認知開放”；在司法過程中，則應強調法律的“運行閉合”。惟其如此，我們始能在遵循法律系統(tǒng)運行邏輯的基礎上，化解法律的合法性與法律的自主性之間的張力。換言之，在法律秩序的建構過程中，我們應優(yōu)先強調法律的“認知開放”（法律的非自主性），以確保法律秩序的合法性；在法律適用的環(huán)節(jié)，我們應優(yōu)先確保法律的“運行閉合”，以實現法律運行的自主性。

遵循現代法律秩序的合法化原理與法律系統(tǒng)的運行機理，作為轉型法哲學的公共法哲學主張：現代司法固然具有職業(yè)性，但現代法律秩序的建構卻是政治共同體的公共事務；不經過政治共同體內部具有最大限度開放性和包容性的立憲、立教和立法過程，法律不可能最大限度地體現政治共同體的“公意”，公民也就不可能將其專門委諸職業(yè)化的法律人共同體看護。

基于上述定位，轉型法哲學的研究對象是關涉中國現代法律秩序建構的那些問題。現代法律秩序的建構，包括兩方面的歷史課題：其一，確保法律秩序的合法性。從語言哲學的視角看，法律秩序的合法性包括兩大要素：（1）“語義學的合法性”（semantic legitimacy），即法律規(guī)范之內容的合法性，也即是要確保法律秩序的正當性（合道德性）與可欲性（合倫理性）;（2）“語用學的合法性”（pragmatic legitimacy），即立法的程序普遍性，也即是要確保法律“承受者”與法律“創(chuàng)制者”的同一性。其中，前者涉及立教問題，后者關涉立憲問題；由于“后習俗”的現代意識結構下（法律）規(guī)范之語義合法性（正當性和可欲性）是主體間“非強制性共識”的產物，立法的程序普遍性具有更為基礎的地位。其二，確保法律運行的自主性，即國家與社會治理的“合法律性”（legality）。從法社會學的視角看，它涉及現代條件下的立人問題。從政治哲學的視角看，法律秩序建構的上述兩大課題分別具有不同的政治功能：確保法律秩序的合法性，有助于法治發(fā)揮建構基于“共識政治”的“公意政治”之功能；確保法律運行的自主性，助益于法治發(fā)揮形成基于“規(guī)則政治”的“常態(tài)政治”之功能（正是基于這種認識，本書第四章建構了一種新的法治觀：“功能主義法治觀”）。

因此，轉型法哲學的研究對象，其實是關涉中國現代治理秩序基本構成的那些方面，即法律秩序中與社會秩序、政治秩序相互交疊且深度關聯的部分。這種交疊和關聯，大致分為三種情況：（1）大致對應于羅爾斯意義上的“社會基本結構”（the basic structure of soci-ety），即整個社會中具有政治意義并具有法律形式的根本秩序結構及其價值理想（理想圖景、憲制秩序、國家和社會組織原則等）;（2）直接影響法律秩序運行成效的社會“基礎秩序”（infrastructural order） （如普惠性的社會保障體系、社會組織機制、現代信用體系等）;（3）直接影響法律秩序運行成效的政治“基礎秩序”（如合憲性審查制度、財政法定制度等）。由于現代社會秩序特別是政治秩序是在法律秩序基礎上組織起來的，所謂的轉型法哲學，其實亦是一種“轉型政治哲學”。

正是源于對研究對象的這種定位，轉型法哲學順其自然地達致了一種“問題導向的”（issue-oriented）跨學科視野。但這種“跨學科”不是“為了跨學科而跨學科”，而是根源于研究對象的內在要求。具體來說，本書的跨學科視野，主要是通過對中國現代法律秩序建構之“一進一退”的理解而獲致的。所謂“一進”，是指要進一步看到“法律的政治之維”。由于現代社會政治秩序是以法律秩序為基礎的［法律系統(tǒng)是現代社會“全社會整合”（societal integration）的媒介，是作為支撐現代社會政治秩序運行的功能系統(tǒng)而存在的］，因此，要深入把握現代法律秩序的建構，必須進一步把握法律秩序中具有政治意義的那一部分——特別是立憲和立教[6]——是如何建構和運行的。換言之，“法律的政治之維”包括兩個維度：法律的政治制約性（立憲）與法律的政治理想/政治哲學承諾（立教）。這樣，那些與中國現代法律秩序建構有關的社會理論、政治哲學、政治學等思想資源，自然就進入了本書的視野。所謂“一退”，是指要退一步看到“法律的社會—歷史之維”。現代法律秩序的建構，仍需要社會文化方面的積極配合（立人）。因此，我們須為制約現代法律秩序建構的各種社會現象和文化現象之正向調適性變遷，創(chuàng)造良好的結構化情境。這樣，那些與中國現代法律秩序建構有關的法社會學、法史學（法制史和法律思想史）、法律文化等思想資源，亦進入了本書的視野。

為了實現其研究旨趣，作為轉型法哲學的公共法哲學采取了“政治哲學建構與社會—歷史分析相結合”的研究取徑。它主張通過“問題化的理論處理”與“理論化的問題處理”的結合，特別是通過價值理想與結構化情境的“反思性平衡”，實現政治哲學建構與社會—歷史分析的深度結合，從而把轉型中國現代法律秩序建構的政治哲學承諾與各種實踐約束條件緊密結合起來，建構轉型中國的法哲學原理。