二、“公共法哲學”不是什么？

以上簡要勾畫了公共法哲學的基本輪廓。下面，我擬與既有的理論模式相比勘，以進一步呈現公共法哲學的面目。大致說來，它與如下言說轉型中國法律問題的研究取徑或研究取向[7]形成了鮮明對照。

一曰“知識—法學”取徑。此處特指鄧正來的法學研究取徑。正如本書“上篇”揭示的，這種研究取徑試圖以知識具有“正當性賦予”力量這一知識社會學洞見為依據，對1978年以來以“權利本位論”“法條主義”“本土資源論”“法律文化論”等為代表的知識生產系統共同遵奉的“現代化范式”進行反思，從而提出了我所謂的“鄧正來問題”，即“基于中國文化認同的（法律）理想圖景問題”。然而，由于忽視了法律本身的文本雙重性（法學知識生產文本vs．立法文本）及相應的法律實踐之兩重性（立法實踐vs．法律實施實踐）,“知識—法學”取徑無力對現實的法律實踐是否遵奉“現代化范式”進行評判，從而未能充分地論證“鄧正來問題”的出場——這使得其知識社會學取徑淪為一種“跛足”的知識社會學，即“有知識但無社會”的知識社會學，同時亦使其基于“知識—法學”取徑的學術批判，具有王小波所說的“批判人而不是批判社會”之傾向。

作為轉型法哲學的公共法哲學，至少在如下三個方面不同于“知識—法學”取徑：第一，如前所述，公共法哲學不是把法學僅僅視為用于呼吁“基于中國文化認同的（法律）理想圖景問題”之歷史性出場的可替代個案，而是把法律秩序視為現代社會政治秩序的基礎，把法哲學視為中國現代轉型的“第一哲學”。第二，公共法哲學放棄了“知識—法學”取徑明確主張的精英主義（法律職業主義）取向[8]，主張把現代法律秩序的建構視為政治共同體的公共事務，從而將中國現代法律秩序視為需依循“理性之公共運用”而獲得公共證成的公共治理秩序。第三，更為重要的是，公共法哲學旨在推進介入性的學理分析和實體性的理論建構。其中，前者旨在推進法哲學研究之于中國情境的相關性、之于中國問題的介入性；后者旨在綜合運用法哲學、政治哲學、社會理論、法社會學、法律文化等思想資源，切實推進“以中國為思想根據”（鄧正來語）的法哲學和政治哲學理論的實體性建構。本書對“現代轉型”之歷史視野的引入，對“鄧正來問題”出場之社會—歷史背景的闡述，對作為“鄧正來問題”要素的法治、正義及文化認同所依托之結構化情境的識別和定位，乃至以公共法哲學的思想立場更主動地介入到當下中國主流思想爭論的嘗試等，都是自覺推進介入性學理分析的體現。本書對法律之政治性的學理闡發，對正當與善之關系以及這種關系與現代法律秩序建構之相關性的闡述，對現代轉型之政治理想和價值理想的論述，對“永續國家”之性質和要素、功能主義法治觀、轉型中國“底線正義”諸原則、“關聯性正義”、“共同政治文化范導下的國家中立性原則”等的理論建構，則是我力圖推進實體性理論建構的學術努力。正是依憑這種學術努力，我力圖以更具學理性的公共關懷，填實并擴充鄧正來所開辟的法哲學思想空間。

二曰“政治—法學”取徑、“社會—法學”取徑及“歷史/文化—法學”取徑。我把三者并置，主要是考慮到它們分別排他性地強調了法律的政治制約性、社會制約性及歷史制約性。換言之，它們在表面上歧異的背后，其實共享了一種決定論的研究取向。體制內各種知識規劃項目資助的研究課題，多有意無意地采用了“政治—法學”取徑；所謂“社科法學”或各種法社會學研究，則自覺地采用了“社會—法學”取徑；各種法律文化研究，特別是梁治平的“法律文化論”采用了“歷史/文化—法學”取徑，試圖從中國的法律文化傳統出發捍衛法律秩序的中國性[9]。以上三種研究路向（特別社科法學和“歷史/文化—法學”取徑），對于把握中國現代法律秩序建構的實踐約束條件（政治和社會—歷史條件）做出了突出的貢獻，但其缺陷同樣明顯。正如鄧正來指出的，“政治—法學”取徑預設了法律對政治意識形態的依附，甚至預設了這種依附的可欲性。[10]這種依附，不但把法律視為政治的附庸，抑且無力對中國法律問題進行自主性的思考。關于社科法學所預設的經驗主義取向的缺陷，正如吉登斯告誡的：

“如果社會學家僅僅將他們學科的范圍局限在易于用經驗事實進行驗證的那些領域，那一定是錯誤的。這是一條通往毫無結果的形式主義之路，使社會學與真實的生命和生活疏離化，使它與那些原本最能有所貢獻的課題變得毫不相關。”[11]

只要重溫一下馬克思對德國“歷史法學派”刻薄而不乏深刻的嘲諷，我們便可以洞察到“歷史/文化—法學”取徑的缺陷：

“有個學派以昨天的卑鄙行為來為今天的卑鄙行為進行辯護，把農奴反抗鞭子——只要它是陳舊的、祖傳的、歷史性的鞭子——的每個呼聲宣布為叛亂；歷史對這一學派，正像以色列上帝對他的奴仆摩西一樣，只是表明了自己的過去，因此，這個法的歷史學派本身如果不是德國歷史的產物，那它就是杜撰了德國的歷史。這個夏洛克，奴仆式的夏洛克，發誓要憑他的期票、歷史的期票、基督教德意志的期票來索取從人民心上剜下來的每一磅肉。”[12]

馬克思的嘲諷盡管尖刻，但對那些將中國歷史（包括法制史和法律思想史）浪漫化的論者而言，尤其值得警醒。

作為轉型法哲學的公共法哲學，不但同時凸顯法律的政治制約性、社會制約性和歷史制約性，抑且主張捍衛中國現代轉型的政治理想和價值理想，特別是“永續國家”所蘊含的各種政治哲學承諾。換言之，與它們多隱含地預設了“政治決定論”“社會決定論”和“文化決定論”不同，我主張以一種基于“反思性現代性”的“反思性情境主義”立場，對待所有這些實踐約束條件：它們本身既是反思的憑借，亦是反思的對象。為此，我建議通過政治理想或價值理想與實踐約束條件的交互比勘所達致的“反思性平衡”，對于中國現代法律秩序建構有關的各種問題，進行介入性的學理分析和實體性的理論建構。我對政治和社會—歷史條件的關注，力圖超越任何單一的學科化視角，從而把現實的政治架構、社會結構、歷史/文化的延續性與現代轉型的共通演化邏輯深度結合起來。為此，我尤為強調社會理論視角、法哲學/政治哲學視角與歷史/文化視角的結合，從而在充分把握現代化所蘊含之普適性社會演化邏輯的基礎上，在現代社會政治秩序和法律秩序的運行機理中，深入（而不是直覺主義地）把握文化傳承的運作空間與促進文化變遷的社會機制，特別是對某種文化傳統具有“功能替代”作用的社會和政治“基礎秩序”——本書第五章對“差序格局”的探究、第六章對“反正義的公平觀”的分析等，便充分展現了我經由“問題導向”的跨學科研究所形成的這種學術立場。

三曰“法學歷史主義”（道德—歷史主義）。在此，我特指許章潤的“漢語法學論”。漢語法學論，盡管采用了法學歷史主義的研究取徑，但不同于排他性地捍衛法律文化傳統之延續性的“歷史—法學”取徑，其對“歷史”的理解更具有開放性和反思性。在許章潤的視野中，“歷史”不等于“死的傳統”，即黃宗智所說的“博物館化”的傳統，而是把傳統本身在歷史中的“轉進新生”視為“歷史”的一部分。因此，所謂的法學歷史主義，包含著“思考過去并有選擇地遺忘的可能性”。這里的關鍵是，他賦予了“歷史”本身以理性品格和道德內涵。這種理性品格和道德內涵，主要通過他關于歷史之三個不同向度的獨特觀念凸現出來：（1）以“法度高于法律”的法律觀，闡釋（hermeneute）關于歷史的過往向度；（2）以“生活世界、規范世界與意義世界相統一”的社會觀，解讀（interpret）關于歷史的當下向度；（3）以“期待人性趨善”的人性觀，展望（expect）關于歷史的未來向度。經由對關于歷史的三個不同向度的這種理論把握，許章潤既賦予了歷史以理性品格，又以道德蘊含來填實這種理性品格，從而具有顯見的“道德—歷史主義”取向。從許章潤的內在理路來看，對歷史之過往向度的闡釋、對歷史之當下向度的解讀，是其對未來的“社會想象”（social imaginary）是否可欲且可行的認知性前提。然而，他對歷史的闡釋采取的卻是“信念性”態度，而不是追求可分享性（shareability）的“認知性”態度。其歷史闡釋主要是一種思想史的把握，部分與制度史有關，但基本與社會史無涉。因此，其所建構的中國文化認同——基于儒家義理形成的“漢語法學”文明品格——便只能是我所謂的“典籍性的中國認同”（Chinese identity in classics）。它只能保有與歷史典籍的一致性，但卻無法確保與傳統中國的歷史現實的一致性、與當下中國人的文化記憶的相關性。進而言之，由于未能積極回應現時中國所面臨的各種“正當化壓力”，他所建構的中國文化認同無法通過“情境化正義”的正當化檢驗，從而無法通過公共證成確保文化認同的“本真性”。就他所主張的“自由民族主義共和法理”來說，如果不能妥善措置社會正義與文化認同的關系，它便不可能處理好“自由”“共和”與“民族主義”的關系，進而也就不可能形成具有學理融貫性的“法理”。由于未能妥善處理社會正義與文化認同的關系，許章潤勢必會在其學理論說中陷入文化情懷凌駕于政治擔當之上的困局之中。而他作為公共知識分子（韋伯所說的“群眾性政治家”）的公共論說，又以針砭時弊的政治擔當著稱。因此，如何將其深濃的文化情懷與果敢的政治擔當整合為學理融貫的思想體系，仍是許章潤的未竟之業。[13]

作為轉型法哲學的公共法哲學，主張建構“基于中國文化認同的（法律）理想圖景問題”，但是它把這種有待建構的文化認同視為哈貝馬斯意義上的“未賦值的占位符”（unsaturated placeholders）。我不認為學者或知識分子可以無視現代社會“公意政治”的合法化原理，因而可以替代公共選擇和公共證成而對文化認同的實體性內容進行“獨白式的”（monological）理論建構。毋寧說，我們應根據轉型中國文化認同建構的結構化情境，并結合現代社會政治秩序和法律秩序的運行機理，對有助于中國現代文化認同形成的理念（政治哲學法則）和程序性機制進行理論建構。本書第八章（《共同政治文化范導下的國家中立性：轉型中國文化認同建構的正當法則》）既是對中國情境中的文化正義的論述，亦是根據“中華民族的多元一體格局”及社會主義在當下作為“共同政治文化”等結構化情境，并結合現代社會政治秩序和法律秩序的運行機理，對促進中國現代文化認同形成之政治哲學原理所進行的理論建構。本書在多處闡述了公共商談和公共證成機制在轉型中國建制化的必要性，這便指向了有助于中國現代文化認同形成的程序性機制。可以說，我為許章潤深陷其中的“自由”“共和”與“民族主義”之間的張力，找到的出路是走向一種哈貝馬斯意義上的程序主義民主觀，即程序主義的人民主權論。此種民主觀，既順應了現代社會政治秩序和法律秩序的合法化機理，亦為中國憲法（如人民當家作主的政治地位、言論自由的基本權利等）所確認、為中國現代轉型的政治理想所承諾，還符合現時中國政黨—國家的政治架構，甚至還可以制度化地消解因公共自主實踐之歷史性缺位所導致的民粹主義頑疾，可以說是一舉多得的建設性舉措。更一般地看，把法律和政治問題置于由現代轉型的政治理想（現代社會政治秩序和法律秩序的運行機理）與實踐約束條件（轉型中國的結構化情境）之交互比勘所形成的反思性空間中予以深度把握，既可以增強理論建構的情境相關性與學理自洽性，亦可避免儒家人文主義式的政治理想主義常犯的毛病，即基于文化保守主義的政治激進主義。由于儒家的部分觀念（特別是仁愛/仁義觀念、王道政治等）具有“接榫、吸納、轉化乃至超越”現代性價值/理念的規范性空間，而現實的社會政治秩序和法律秩序則與之多有捍格不入之處，因此以回歸儒家道統為名，使社會政治秩序和法律秩序朝著更為正當和可欲的方向發展，便成為儒家人文主義者念茲在茲的政治哲學或法哲學立場。然而，如果我們的學理言說或公共論說，只是從自己信奉的某種理念、價值甚或偏好出發，而把現代社會政治秩序和法律秩序的運行機理與轉型中國的結構化情境均置之不顧，那么我們不但會因對后者的忽視而導向政治激進主義，抑且會因對前者的無視而產生直覺主義、情感主義（emotionalism）甚或獨斷主義（dogmaticism）傾向。

四曰“法教義學”。“法教義學”（Rechtsdogmatik,legal doctrinal analysis/legal dogmatics；或稱教義法學）原本是德國法學界盛行的法哲學理論，但近年來隨著有德國學習和研究背景之學人的大力推介，已在當下中國蔚為與社科法學分庭抗禮的理論模式。法教義學，其實是更為徹底和精致的法律實證主義。正如諾依曼（Ulfrid Neumann）所言，“法教義學要以對一國現行實在法秩序保持確定的信奉為基本前提，這也是所謂的‘教義’的核心要義所在”[14]。阿列克西（Robert Alexy）進一步指出，法教義學大致包括三個層面的研究：（1）描述—經驗的維度，即對現行有效法律的描述；（2）邏輯—分析的維度，即對法律之概念—體系的研究；（3）規范—實踐的維度，即提出解決疑難的法律案件的建議。[15]可以說，法教義學是以法律規范、法律體系及其運行過程為中心的分析實證主義研究，因此，它具有實證主義法學的所有缺陷。我并不一般性地否認法教義學研究（特別是對法教義學理論本身的學究化研究）的學術價值，但我尤為懷疑以法教義學取徑研究中國法律問題的思想價值。必須看到，以法律規范、法律體系及其運行過程為中心的法教義學研究，惟有在法律規范相對完善且基本得到遵循、法律體系健全、現代司法體制已經確立起來的國家——質言之，現代法律秩序已然確立即現代條件下的立憲、立教、立人和立法事業已告完成的國家——方始具有更大的學術意義。如果一個國家的現代法律秩序仍亟待歷史性的突破，我們何以對其法律規范、法律體系及其運行過程進行法教義學研究？梁任公先生逝世后，常燕生曾做出了如下評價：

“在整理國學方面，梁先生的功力、成績未必勝于王國維、陳垣諸人，然而在社會所得的效益和影響方面講，梁先生的成績卻遠非諸學者所可及。在一切未上軌道的國家里，社會需要思想家更甚于學者。一千個王國維的出現，抵不住一個梁啟超的死亡的損失。”[16]

在現代轉型仍待收束、現代法律秩序仍待建構和定型的轉型中國，社會更需要的其實是法理思想家，而非擅長“螺螄殼里做道場”“在針尖兒上跳舞”的法理專家。固然，我們沒有多少人有機會成為思想家；但保有思想者直面現實、引領時代、范導實踐的情懷和品格，卻是每個有擔當的學人應當、而且可以做到的。

作為轉型法哲學的公共法哲學，其實秉承了馬克思的一個教誨：“權利永遠不能超過社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的文化發展。”[17]如果一個社會的經濟結構及相應的社會文化，仍處于現代轉型的特殊歷史時期，相較于對實在法體系的教義學研究，構建現代法權體系并促使整個社會進入黑格爾意義上的‘法權狀態’，當成為更為優先的歷史課題。因此，公共法哲學主張把我們的視角轉向“前司法”甚或“前法律”的立國、立憲、立教、立人和立法諸課題，把轉型中國的法律現象視為“前法律”的政治與社會—歷史現象，從而為轉型中國現代法律秩序的建構做出自己的思想貢獻。

五曰“人文—法學”取徑。我這里特指魏敦友所謂的“新道統論法哲學”采取的研究取徑。在《當代中國法哲學的反思與建構》《當代中國法哲學的使命：魏敦友教授法哲學講演錄》《當代中國法哲學的基本問題：新道統論及其語境》“法哲學三部曲”中，魏敦友集中闡述了其法哲學立場。依我個人鄙見，將其法哲學立場貫穿起來的，可謂之“人文—法學”取徑，即利用歷史學、中國文化、中國哲學等人文思想資源，把握中國現代法律秩序的建構。魏敦友的法哲學論說，是在鄧正來“理想圖景論”的激勵下形成的。他對“中國法律理想圖景”的闡發，主要借用余英時、錢穆等的論說，把它置于中國道統之重建、中國文化之演進的大歷史視野中進行把握——他把法哲學視為中國文化繼子學、經學、理學之后有待實現的新“哲學突破”。這種闡發既在中國文化的演進邏輯中，頗具匠心地定位了中國現代法律秩序所倚賴的文化母體，亦賦予中國現代法律秩序以深厚的人文精神和歷史底蘊，是對我所謂的“鄧正來問題”的建設性推進。但其學理缺陷同樣明顯。從現代法律秩序運行的角度來看，魏敦友視野中的“人文—法律”知識，僅僅是作為生活世界之倫理共識（而非道德共識）的備選［或羅爾斯意義上的“背景文化”（background culture）］而存在的，盡管其內容對于部分社會成員而言是可欲的，但它們能否真正成為政治共同體的文化認同（“道統”），有待于以立法機關為核心的“合法化系統”的反思性過濾——質言之，有待于社會成員作為公民的公共證成。再者，作為集“知識/符號系統”與“行動系統”于一身的社會功能系統，現代法律既與社會的文化再生產成就相聯系，亦是“全社會整合”的核心媒介。換言之，作為知識/符號系統，法律與社會成員在生活世界中的道德共識和倫理共識相關聯；但作為行動系統，法律亦是現代社會以金錢為媒介的經濟系統、以權力為媒介的行政系統之組織手段。正如哈貝馬斯指出的，“不像后習俗道德，法律不但代表著一種文化知識，抑且構成了制度化秩序的一個重要核心”[18]。顯然，魏敦友式的“人文—法學”取徑，只關注了法律作為“知識/符號系統”之維度，但卻遺忘了法律作為“行動系統”之維度，而后者則是現代法律具有“不可隨意支配性”之關鍵所在。由于未能把法律作為行動系統對待，并視之為全社會整合的核心，它不可能基于現代社會政治和法律秩序的運行機理，對轉型中國“道統重建”之實體性內容或程序化機制，進行介入性的學理分析和實體性的理論建構。與此相適應，其所采用的核心概念，諸如政統、道統和學統云云，本身是含義指向十分模糊的概念，且無法指涉具體甚或宏觀的法律現象，若非經過概念轉換，無法真正進入法哲學的論域之中。

作為轉型法哲學的公共法哲學，在諸多方面借鑒、吸納了魏敦友秉持“人文—法學”取徑所獲得的認識成果，諸如“中國思想的四次突破”“鄧正來—鄧曉芒律令”等概念框架，已成為本書把握相關論題的學理參照。但不同于“人文—法學”取徑，作為轉型法哲學的公共法哲學，采取政治哲學建構與社會—歷史分析相結合的研究取徑。因此，它既可以避免其將法學“人文學科化”的缺陷，亦可以把中國現代法律秩序的建構，置于中國現代轉型的政治哲學承諾與轉型中國獨特的政治和社會—歷史情境中，推進介入性的學理分析和實體性的理論建構。