四、本書結構安排
本書力圖闡發“作為轉型法哲學的公共法哲學”之理論模式,并試圖推進轉型法哲學的介入性學理分析和實體性理論建構。本書闡發的“轉型法哲學”,試圖呈現為以專業性為基礎,兼具批判性和政策性的公共法哲學。因此,它既與當下流行的各種公共性論說(特別是“公知”或“網絡大V”的公共性寫作)區別開來,亦與其他法哲學形態有著不同的旨趣:與專業法哲學相比,它更具有公共關懷;與批判法哲學相比,它更具有建設性,亦更注重實體性的理論建構,且尊重公共參與和公共證成的功能;與政策法哲學相比,它力圖超越基于政治意識形態的自我設限,以充分體現“公共理性”(public reason)的精神。
由于論題所限及本人學力不逮,本書主要涉及了前述后兩個論題的研究。
本書“上篇:從‘鄧正來問題’到‘轉型法哲學’”,試圖從總體上對鄧正來意義上的“中國(法律)理想圖景”(即我所謂的“鄧正來問題”)本身進行介入性學理分析和實體性理論建構。第一章《“知識—法學”取徑的社會—歷史限度——以福柯話語理論為參照》,試圖揭示鄧正來式的“知識—法學”取徑的限度,特別是它不能充分呈現“中國(法律)理想圖景”出場的必要性。第二章《現代轉型與文化認同的重建——“鄧正來問題”出場的社會—歷史條件》,試圖把“鄧正來問題”置于晚清(乃至宋明以來)中國現代轉型的社會—歷史情境中,揭示其出場的必要性,并初步建構了現時中國文化認同重建的思想框架,即我所謂的“兩鄧兩暉律令”。第三章《“轉型法哲學”——政治哲學建構與社會—歷史分析相結合》,既試圖通過“道德”(正當、正當性)與“倫理”(善、可欲性)的學理辨析,揭示“中國(法律)理想圖景”的學理內涵,亦闡述了“轉型法哲學”的理論依據、問題意識、研究取徑等。
本書“中篇:功能主義法治觀與法治的‘中國結’”,試圖推進關于中國情境中法治理論模式的介入性學理分析和實體性理論建構。該篇試圖較為系統地回應前述第二個方向的研究論題。第四章《功能主義法治觀——基于法治中國政治理想與實踐約束條件的探析》,力圖對中國情境中的法治理論模式進行實體性的理論建構。第五章《城市化背景下法治中國的社會基礎——差序格局與法治中國的可能性》,試圖從法治社會層面回應“法治之中國結”所包含的兩大核心問題之一,即如何歷史性地超克文化—社會層面的“差序格局”,從而形成規則意識暢行的法治社會?“法治之中國結”在法治國家層面所表征的另一個核心問題,即如何制度化地確保社會主義政黨—國家中的“三統一”(黨的領導、人民當家作主和依法治國的統一),進而建構法律具有“不可隨意支配性”的法治國家?鑒于此論題論說空間和理論創新空間均有限,本書未涉及此一層面的問題。[23]
本書“下篇:正義的中國情境與情境化的正義觀”,試圖以對“正義”概念的學理“格義”為例,較為具體地推進關于鄧正來意義上“中國(法律)理想圖景”的介入性學理分析和實體性理論建構。第六章《從“反正義的公平”到“底線正義”——基于轉型中國一種典型社會正義觀念的政治哲學分析》,試圖基于“反正義的公平觀”這一典型的社會正義觀念和轉型中國正義問題的共時性特質,對中國情境中的“底線正義”原則進行政治哲學和法哲學建構。第七章《關聯性正義——基于轉型中國正義問題之整體性的政治哲學分析》,試圖通過對“關聯性正義”的建構,對轉型中國正義問題的整體性特質進行學理上的回應。第八章《共同政治文化范導下的國家中立性——轉型中國文化認同建構的正當法則》,試圖建構相對于政治自由主義“國家中立性”的“異形規范”,即“共同政治文化范導下的國家中立性”原則。這種努力既關涉中國情境中的文化正義問題,亦是對現代國家“國家中立性”原則的學理“格義”——事實上,它還在一定程度上回應了“鄧正來問題”,即在國家層面建構“基于中國文化認同的(法律)理想圖景”,應秉承怎樣的政治哲學和法哲學原則?
在所有現代性價值中,廟堂和民間對其重要性和必要性最沒有分歧的,恐怕就是“法治”與“正義”了。[24]然而,如何確立它們在中國情境中的具體規范性要求,卻亟待我們結合中國情境予以“學理格義”。本書對“法治”和“正義”的“學理格義”,力圖秉持中道理性的審慎品格,沿著由我們對中國現代轉型之政治理想與實踐約束條件的“反思性平衡”可能達成的集體共識,進行介入性學理分析和實體性理論建構。
2017年3月30日初稿于滬北寓所
2017年5月18日二稿于復旦光華樓
2017年6月9日三稿于滬北寓所
2017年9月24日四稿于復旦光華樓
2018年3月5日改定于滬北寓所
[1]. 本導言的核心部分,首發于《法學評論》2017年第4期;另收入李林、齊延平主編:《中國法理》第3輯,法律出版社2017年版。
[2]. 參見[美]羅伯特·N.貝拉等:《心靈的習性:美國人生活中的個人主義和公共責任》,周穗明等譯,中國社會科學出版社2011年版,第400、403頁。
[3]. 下文關于四種法哲學知識形態的闡述,借鑒了布洛維的相關表述和圖表。下文的相關引證,參見[美]麥克·布洛維:《麥克·布洛維論文精選:公共社會學》,沈原等譯,社會科學文獻出版社2007年版,第15—19、30—31頁。此處的引證,根據英文原文對個別翻譯進行了調整,見Michael Burawoy, For Public Sociology, American Sociological Review, 2005, Vol. 70 (February) : 4–28。
[4]. 參見章可:《論阿米蒂奇與思想史研究的“國際轉向”》,載《史林》2015年第3期。
[5]. See Robert E. Goodin, Innovating Democracy: Democratic Theory and Practice After the Delib-erative Turn , (New York: Oxford University Press), 2008;Frank Fischer & Herbert Gottweis (eds), The Argumentative Turn Revisited: Public Policy as Communicative Practice, (Durham, NC and London:Duke University Press) , 2012.
[6]. See Jedediah Purdy on Capital in the Twenty-First Century: To Have and Have Not, Los Angeles Review of Books, https://lareviewofbooks.org/review/to-have-and-have-not, 最后訪問時間:2018年3月10日。
[7]. 皮凱蒂本人對歐美(特別是美國)經濟學研究的不滿,正體現在“對數理模型的過度沉迷,以及由此引發的和現實世界的脫節”。參見[法]托馬斯·皮凱蒂:《21世紀資本論》,巴曙松等譯,中信出版社2014年版,第Ⅶ頁(譯者序)。
[8]. J. Habermas, Communication and Social Evolution of Society, trans. Thomas McCarthy (Cambridge: Polity Press, 1991), p.99.
[9]. See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization of Society, trans. Thomas McCarthy (Boston: Beacon Press, 1984), p.261.
[10]. 關于哈貝馬斯對科爾伯格個體道德發展理論的“社會進化論轉譯”,可參見拙著:《合法律性與合道德性之間:哈貝馬斯商談合法化理論研究》,復旦大學出版社2012年版,第58—68頁。
[11]. J. Habermas, The Theory of Communicative Action, pp.260-261.
[12]. 哈貝馬斯指出:“法律的實證化、法條化和形式化意味著法律不再可以依靠道德傳統的想當然的權威性,而是需要自主的基礎”,這一自主的基礎則要求“——采用韋伯的術語——基于傳統共識的有效性為基于合理共識的有效性所替代”。See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1, pp.260, 261.
[13]. 正如哈貝馬斯指出的,在現代社會,主要由于盧梭、康德等思想家的貢獻,“理性的形式化原則在實踐問題中取代了諸如自然或上帝這樣的實質性原則”。See J. Habermas, Communication and Social Evolution of Society, pp.183-184.
[14]. 汪暉曾以“從天理世界觀到公理世界觀”的文化轉型,把握清季民初的文化轉向,并試圖以此批判“公理世界觀”所預設的科學主義取向。他認為,“作為一個道德/政治共同體的普遍價值觀,天理構成了‘前西方’時代中國的道德實踐、文化認同和政治合法性的關鍵概念,而以此為核心的世界觀的解體意味著在漫長時代里形成的道德/政治共同體及其認同感正在面臨危機;作為這一解體的結果的公理/科學世界觀的產生標志著原有的認同形態已經難以為繼”。(參見汪暉:《現代中國思想的興起 上卷 第一部 理與物》,生活·讀書·新知三聯書店2008年版,第47頁)。依我個人鄙見,“公理”其實預設了一種不受文化范導的普遍主義現代化觀念,特別是將西方現代性的制度和實踐(而不單是現代性價值)視為放之四海而皆準之“公理”的所謂“普世價值論”,既不符合中國作為“文明型國家”和“超大規模型國家”的社會—歷史情境,亦在實際上為中國后來在實踐中確立的自主現代化道路所超越。
[15]. [美]福山:《歷史的終結與最后的人》,陳高華譯,廣西師范大學出版社2014年版,第216頁。
[16]. J. Habermas, The Structural Transformation of the Public Sphere, trans. T. Burger & F. Law-rence, (Cambridge, MA: MIT Press, 1989), p.178. 此處“(在議會中被提升為國家機關的)公共領域”,系對原文的直譯。從哈貝馬斯思想成熟時期關于“圍攻論”商談民主理論的論述來看,此處表述有不確之嫌。更準確的說法,應該是“(在議會中影響政治審議的)公共領域”。
[17]. 參見劉小楓:《西方現代性中的“文化革命”》,載氏著:《揀盡寒枝》,華夏出版社2007年版,第37—52頁。
[18]. 如果考慮到中國有“私”的傳統,那么公共參與和公共證成對于確保中國現代法律秩序的合法性來說,更顯迫切。自梁啟超“新民說”提出以來,中國人“一涉公字,其事立敗”“公共心之缺乏”“自治力之欠闕”等毛病,已為陳獨秀、晏陽初、梁漱溟、陳寅恪、林語堂、魯迅、潘光旦、費孝通等諸多論者廣為討論和闡發。與之相關的問題是:為什么中國有“崇公抑私”的人文傳統,社會上還會“缺乏公德”?較具代表性的解釋,是劉澤華、劉中建、金耀基等論者所持的“公私兩無論”:公與私之間本應該是既有區分又有聯系,既對立又互相依存的關系;但中國傳統公私觀念,卻沒有注意到兩者之間的辯證關系,絕對化地肯定了“公”,排斥了“私”,最終導致“公私兩無”。梁漱溟的“倫理本位說”,提供了更為情境化的解釋:中國“崇公抑私”的傳統,是與傳統中國倫理本位的社會結構相適應的;所謂“缺乏公德”,不是中國人的固有毛病,只是難以適應近代以來民族之間競爭亟需凝聚公德之時代要求的表現,即所謂“逢到今天急切需要國家意識團體行動,而他(中國人)偏偏不會,且狃于積習,惰性難改而已。”(相關分析,可參見廉如鑒:《“崇公抑私”與“缺乏公德”:中國人行為文化的一個悖論》,載《江蘇社會科學》2015年第2期)。陳弱水關于中西文化中“公”之含義的辨析,則從另一個視角解釋了“崇公抑私”的中國文化為何還“缺乏公德”:與西方乃至日本相比,盡管傳統中國有道德意味很強的公共生活觀,但缺乏清晰可辨的領域觀念。“相對而言,西方和日本歷史上的‘公’,都頗有場域的涵義,雖然兩者在實質內容上有差別。缺乏明確的公共領域意識的一個后果是,社會上對何事為公,何事為私,認識相當模糊,即使法律上作了規定,也常得不到嚴肅對待。”(陳弱水:《公共意識與中國文化》,新星出版社2006年版,第29頁)。
[19]. 參見鄧正來:《中國法學向何處去:建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》(第二版),商務印書館2011年版,第16頁注②。
[20]. 如果說,西學東漸之初我們對西方政治哲學和法哲學術語的翻譯(如把“liberty”翻譯為“群己權界”,進而譯為“自由”),是類似于傳統中國迻譯佛經的文字上的“格義”,那么在現時中國,為了切實推進具有中國情境自覺性的研究,我們必須進一步推進學理上的“格義”。這種“學理格義”之必要,根源于現代性本身內在地具有文化依賴性:自由、平等、民主、法治、正義等現代性價值,盡管具有跨文化的普遍性,但這種普遍性僅限于價值目標的普遍性,而不是制度化形式和實現路徑的普遍性——換言之,自由、平等、民主、法治、正義等現代性價值的制度化形式和實現路徑,具有高度的文化/情境依賴性。現代性價值的這種文化/情境依賴性,既是規范性的,亦是現實性(實踐性)的。就前者而言,惟有把現代性價值與其在特定時空下的具體規范性要求區分開來,我們始能充分保留文化情境對于現代性的范導空間,進而為現代性之中國特色(中國性)保留充分的闡釋空間——在很大程度上可以說,對現代性價值在特定時空下的規范性要求進行學理闡釋,是政治哲學家和法哲學家進行介入性學理分析和實體性理論建構的主要方面,亦是其推進有學術增量的理論創新的主要方面。就后者而言,惟有基于特定時空的文化/情境探求現代性價值的制度化形式和實現路徑(制度和實踐模式),我們始能把對現代性價值的追求推進至制度層面,進而落實于實踐層面。因此,所謂對現代性價值進行“學理格義”,其實質便是要凸顯現代性價值的文化/情境依賴性,進而結合特定時空現代轉型的價值理想與結構化情境,對其具體規范性要求進行政治哲學和法哲學闡釋,并對與這種規范性要求相適應的制度和實踐模式,進行政治學和法理學闡釋。
[21]. [德]哈貝馬斯:《再論理論與實踐的關系》,李理譯,載中國社會科學院哲學研究所編:《哈貝馬斯在華講演錄》,人民出版社2002年版,第150頁。
[22]. [德]哈貝馬斯:《哈貝馬斯在華講演錄》,第149頁。
[23]. 在其他場合,我曾采用“內在批判”的取徑回應了這一問題。有興趣的讀者,可參見拙文:《改革時代“政黨—國家”的法治化》,載《探索與爭鳴》2015年第2期。
[24]. 有論者甚至認為,“法治”和“正義”是當下中國的“國家底線”。參見俞可平主編:《國家底線:依法治國和公平正義》,中央編譯出版社2014年版。