三、“作為轉型法哲學的公共法哲學”：思想立場與研究論題

“公共法哲學”秉持怎樣的思想立場？對此，我們可以通過“公共法哲學”對“公共”的理解，來展現其思想立場。“公共法哲學”之為“公共”，主要體現在如下兩個方面：

其一，它把法律秩序理解為特定時空的公共治理秩序。就法律來說，其公共性不但是相對整個世界而言的，抑且是相對特定時空的法律共同體來說的。它是普遍主義與情境主義的結合，既在一定程度上體現了法律秩序的世界“公理”，亦體現了承載著特定時空之文化認同的“法理”話語。換言之，其“公共性”既指涉超越政治共同體的“（道德）公共性”，亦指向政治共同體內部的“（文化）共同性”。正是這種“（道德）公共性”和“（文化）共同性”的合二為一，使得法律秩序具有了深厚的政治哲學基礎：它既具有道德擔當，體現了對政治共同體乃至人類共同體正義事業（社會正義乃至全球正義）的承諾；亦具有倫理擔當，體現了對政治共同體共同善（文化認同）的追求。

其二，更為重要的是，它主張法律秩序的建構（立法過程）應為公共參與和公共證成保留充分的程序化空間——換言之，它主張以政治共同體內部的公共參與和公共證成，實現法律秩序的道德擔當（合道德性）和倫理擔當（合倫理性）。把公共參與和公共證成納入法哲學的研究視野，是公共法哲學區別于各種專業法哲學和政策法哲學的主要標志。一般來說，專業法哲學多以法律的自主性為基本預設，認為“法律職業共同體”自主的法律理性是法律秩序建構的（排他性）依托。相反，政策法哲學則多超越了基于法律職業化的法律自主性邏輯，但（至少在客觀上）將法律視為政治統治的工具。公共法哲學反對法律秩序的建構過程為“法律人共同體”所壟斷，而主張這一建構過程要向公民的公共參與和公共證成開放；它同時主張法律秩序的運行應遵循法律自主性的邏輯，尊重法律職業化運行的規范。換言之，它認可盧曼式法律系統理論和托依布納式法律自創生理論的一個著名命題：法律是“運行閉合但認知開放的”系統，但明確主張將法律的“認知開放”適用于立法過程，同時將其“運行閉合”運用于司法過程。

然而，如果沒有與之相適應的介入性學理分析和實體性理論建構，一種思想立場只能是一種有立場、無學理的意見表達甚或意識形態。為避免這一點，我們必須為公共法哲學找到可承載其思想立場的學理基礎——我力圖探尋的學理基礎，是“作為轉型法哲學的公共法哲學”的理論模式。

之所以主張以“轉型法哲學”的理論模式，承載公共法哲學的思想立場，有一個根本的出發點：法律秩序的現代轉型（現代法律秩序的建構）是中國現代轉型的核心——法律秩序既是中國現代社會政治秩序的基礎，亦是中國社會政治秩序之現代轉型的根本保障。如果對此有深刻的體認，我們便不難得出這樣的結論：惟有把法哲學的建構納入中國現代轉型的歷史視野中予以觀照，我們始能在中國情境中切實推進公共法哲學的介入性學理分析和實體性理論建構。如果說，法哲學不過是對科勒—龐德意義上“特定時空之文明的法律先決條件”的闡釋，那么“現代轉型”便限定了中國法哲學所依托的根本時空條件。因此，對現代轉型的問題意識，既是中國法哲學研究之情境自覺的基本要求，亦是增強法哲學研究之介入性的內在要求。一旦對“現代轉型”具有充分的問題意識，我們便可以深入把握中國現代法律秩序之建構所賴以為基的各種要素，特別是（法律）現代性的普遍性要求與“中國性”的特殊范導空間，從而推進轉型法哲學的實體性理論建構。

擇其大端，“作為轉型法哲學的公共法哲學”，至少包括如下研究論題：

第一，對中國現代轉型的歷史邏輯進行實踐哲學（法哲學）闡釋。一個頗具挑戰性的思考方向，是綜合運用現代法哲學、政治哲學、社會理論等理論知識及中國（法律）思想史、中國社會史、中國法制史等認識成果，對中國晚清（乃至宋明以來）現代轉型的歷史邏輯，進行實踐哲學（法哲學）闡釋。無論是魏敦友提出的“從天理世界觀到法學世界觀”，還是我提出的“從天理世界觀到法理世界觀”，都試圖為此提供一個宏觀的分析框架，但如何結合中國自晚清（乃至宋明以來）現代轉型的（法律）思想史、社會史和法制史等歷史邏輯進行深入的學理闡釋，仍是有待突破的研究課題。

第二，基于對法治中國之政治理想與實踐約束條件的把握，對中國情境中法治理論模式的介入性學理分析和實體性理論建構。在現代法律秩序仍待建構的轉型中國，“法治”始終是中國法律的“元問題”。我們應如何從學理上把握法治中國的政治理想和實踐約束條件（結構化情境）？如何建構與之相適應的法治理論模式？有無可能在西方主流的法治理論模式之外、在中國法治實踐困境之上，探求“中國式法治”的想象和探索空間？如何破解“法治的中國結”？特別是，如何歷史性地超克文化—社會層面的“差序格局”，從而形成規則意識暢行的法治社會？如何制度化地確保政黨—國家中的“三統一”（黨的領導、人民當家作主和依法治國的統一），進而建構法律具有“不可隨意支配性”的法治國家？……諸如此類的問題，不但是真正制約法治中國的實踐難題，抑且是亟待中國法哲學研究者予以回應的重大理論課題。

第三，對鄧正來意義上“中國（法律）理想圖景”的介入性學理分析和實體性理論建構。如果確如鄧正來主張的，法哲學研究者應當探究“中國（法律）理想圖景”，那么這種探究不應止于對“中國（法律）理想圖景”的一般性倡導，而更應以介入性的學理分析和實體性的理論建構呈現出來。要切實推進這樣的研究，至少涉及以下三個方面的課題：（1）如何結合轉型中國的社會—歷史情境，呈現“中國（法律）理想圖景”出場的必要性？（2）如何從法哲學和政治哲學角度把握“中國（法律）理想圖景”的學理內涵？特別是，如何從學理上厘清“中國（法律）理想圖景”的現代性（普遍主義）要素與中國性（特殊主義/情境主義）訴求？（3）如果確如鄧正來所言，“中國（法律）理想圖景”是“中國論者根據其對中國現實情勢所做的‘問題化’理論處理而建構起來的一種特定時空的有關中國法制/法治發展的‘中國自然法’”,“是對人之基本價值的普世性所做的一種‘弱勢’的承認”[19]，那么如何對這種“中國自然法”的價值結構和價值要求進行學理上的“格義”[20]？特別是，如何結合轉型中國的政治與社會—歷史情境，對自由、平等、民主、正義等現代性價值在中國情境的獨特規范性要求及相應的制度與實踐模式，進行介入性的學理分析和實體性的理論建構？……惟有切實推進上述論題的深入探究，我們始能基于公共法哲學立場和視野對“中國（法律）理想圖景”進行介入性的學理分析和實體性的理論建構。

有必要指出的是，“作為轉型法哲學的公共法哲學”之主張切實推進以上論題的研究，并不是要僭越公共參與和公共證成。毋寧說，它希望通過具有中國情境自覺性的學理研究，為社會成員最終經由公共參與和公共證成形成關于中國現代法律秩序建構［特別是“中國（法律）理想圖景”］的規范性共識，提供認知前提和學理基礎。換言之，它主張采用認知性（cognitive）而非信念性的（faithful/convictional）態度，也即是主張對可分享的即可通過公共證成檢驗的規范性要求進行建構，而不是從黑格爾曾批判的“主觀情感和個別確信”出發“秉誠架真”（即以“真誠”綁架“真理”）地言說公共問題，并希望通過這種中道而不失建設性的學術努力與所有公民一道踐習公共商談、積攢公共理性（理性的公共運用）——這體現了“轉型法哲學”對于“公共法哲學”之思想立場的自覺堅守。正如哈貝馬斯指出的，“哲學能對當代社會的具有時代特征的自我理解做出特殊貢獻”[21]。盡管現代哲學學者不能代替公共參與和公共證成，但哲學仍具有“多語性”(polyvocal）特征，仍保持著同科學、道德和藝術諸領域的聯系，并可以從這些領域本身的視角去研究規范性問題和評價性問題，從而為社會成員的自我理解和實踐秩序的完善做出自己獨特的貢獻：“哲學家作為參與現代社會自我理解的公共過程的知識分子角色，要比作為專家和傳授意義者的角色，具有更加廣泛的、精確規定的、并在歷史上得到更好證明的產生影響的可能性。”[22]