二、法哲學的“公共轉向”

本書提倡一種“公共法哲學”，也就是說，它試圖倡導法哲學的“公共轉向”（public turn）。

一般來說，人文社會科學學術史或思想史上的學術“轉向”多有兩大特征：[4]

一是非革命性。不同于自然科學領域的“科學革命”，即“范式轉移”（paradigm shift），人文社會科學的理論推進或理論創新，多以認知模式的轉向體現出來。這種認知模式的轉向，一般不具有自然科學領域的革命性。譬如，愛因斯坦的“相對論”對牛頓經典力學的革命，是對整體認知框架或認知平臺的全面革新。相形之下，人文社會科學的學術轉向多是非革命性的，只提供另一種替代性的認知模式。因此，所謂法哲學的“公共轉向”，只是從“公共哲學”視角重新定位法哲學的一種法哲學模式，并不絕然否定其他法哲學認知模式的認知價值。

二是諸領域的聚合推進。人文社會科學領域的學術“轉向”，多為諸學科領域共同推進的結果。譬如，全球化話語興起以后，經濟學、社會學、法學、世界史諸領域的協力推進，遂使“全球轉向”（global turn）或“國際轉向”( the international turn）開始興起。此處談及的“公共轉向”，目前已發生在哲學、社會學、政治學、經濟學諸領域。前述公共哲學在政治哲學中的興起，公共社會學在社會學中的發軔，都是這種“公共轉向”的表征。政治學（尤其是民主理論）中的“審議轉向”（deliberative turn）或“論證轉向”（argumentative turn）,[5]在實質上亦是一種“公共轉向”：它們倡導相對于選舉民主的“審議民主”（deliberative democracy），即強調公共審議、公共證成在民主決策中的重要性。法國經濟學家皮凱蒂（Thomas Piketty）的《21世紀資本論》，之所以在全球范圍內轟動一時，亦在很大程度上體現了人們對經濟學中“公共轉向”的某種期待。有評論認為，皮凱蒂的努力意在“使經濟學重返19世紀的‘政治經濟學’傳統：一個關于權力、正義和財富（含于其中但并非居首位）的學科。政治經濟學所關心的問題是政治性的：我們應如何自由組織我們相互依存的經濟生活？”[6]因此，皮凱蒂不過是想使經濟學擺脫各種“專業經濟學”樂此不疲的數理模型，從而恢復經濟學服務于公共福祉和社會正義的公共關懷。[7]明乎此，便知法哲學之“公共轉向”，并非我閉門造車的臆想，乃是順應人文社會科學領域已然出現的“公共轉向”之時趨的一種理論自覺。

我們至少可以把法哲學的“公共轉向”，放在如下與現代性有關的三個“結構化情境”中進行觀照。

第一，現代社會“后習俗道德意識結構”的確立，既使社會規范的有效性和正當性開始建立在非強制性共識基礎之上，亦為公共參與和公共證成提供了基本的文化條件。

所謂“意識結構”，按照哈貝馬斯的理解，它大致歸屬于帕森斯所謂的“文化”和“個性”領域，即某個社會中對其文化再生產和個體社會化具有基礎性的直接影響的觀念結構；由于社會的整合以文化再生產和個體社會化為中介，這種觀念結構又對社會整合有著間接的影響。換言之，它對生活世界三個領域社會功能（文化再生產、社會整合和個體社會化）的實現均有顯著的影響。就現代社會的意識結構來說，主體間以語言為媒介形成的互動是其主要的結構方式，而由于法律與道德是協調人際互動之可能沖突的主要手段，“法律和道德標志著互動的主要領域”[8]。同時，由于現代法律的實證化，不但使得理性自然法的諸（普遍主義）原則成為現代法律的一部分，抑且使得現代法律所依憑的諸（普遍主義）原則本身亦開始具有反思性，而這意味著：現代法律不僅是可以人為改變的，其證成方式亦轉向了以公共參與達成公共證成的模式：“那些被法律規范影響之人，以原則上自由且平等的契約當事人角色，達成某種非強制性一致。”[9]質言之，它使得現代法律與現代道德分享著同樣的意識結構——這種意識結構，即哈貝馬斯（通過對科爾伯格個體道德發展理論的“社會進化論轉譯”）所指稱的“后習俗的道德意識結構”[10]，也即是基于原則的、普遍主義的道德意識結構。正如哈貝馬斯所言，正因“后習俗道德意識結構”的確立，下列現象成為必要且可能：

“法律規范在原則上對批判開放且需要證成的觀念；行動的規范與行動的原則之間的區別；依據原則創制規范的觀念；基于具有規范性約束力的規則達成合理一致的觀念（以及第一次使得契約關系之產生具有可能性的契約觀）；對法律規范的普遍性與可證成性（justifiability）之間關系的洞察……。”[11]

對現代社會來說，踐行上述觀念的方式，便是由公共參與達致的公共證成。

第二，從“自然/天理到（理性）意志”政治合法化模式的古今之變，為公共參與和公共證成提供了基本的政治條件。

與意識結構的現代轉型相適應，政治秩序的合法化模式，亦經歷了從古典時代的“自然/天理”到現代社會的“（理性）意志”的范式轉型——其實質含義是：政治統治及其所依憑的社會規范（法律規范和道德規范），其合法性不再能溯源于“基于傳統共識的有效性”，而只能乞援“基于合理共識的有效性”，即它是非強制性共識的產物。[12]從政治思想史上看，社會契約論所蘊含的“同意”模式的出現及其全球擴展，使得政治的合法化不再能溯源于自然本體論中的“自然/天理”，而開始轉移至個體的“（理性）意志”。[13]

從社會史的角度來看，對西方來說，合法化模式的古今之變，是伴隨著“后神學時代”的來臨而出現的，即是韋伯—哈貝馬斯意義上由文化合理化（rationalization）到社會合理化進程的產物，實質上伴隨著文藝復興、宗教改革、啟蒙運動（特別是盧梭、康德等理性自然法論者的歷史性貢獻）、資產階級革命等一系列文化、社會和政治事件確立起來。對中國來說，合法化模式的歷史轉向，是伴隨著清季民初“后經學時代”的來臨而出現的，即是以“天理”為核心的世界觀、以定于一尊的經學為基礎的共享價值觀開始崩塌的產物——它在實質上是西方合理化進程在中國的變異性表現。從晚清以來的歷史趨向來看，盡管它曾經一度呈現為汪暉所謂的從“天理世界觀”到“公理世界觀”的文化轉型[14]，但隨著中國式“反思性現代化”道路（即可謂之“既非復古、亦非西化同時超越蘇聯模式”的自主現代化道路）的確立，它在實質上體現為我所謂的從“天理世界觀”到“法理世界觀”的文化轉型。與“天理世界觀”相比，“法理世界觀”的要義至少在于如下兩點：其一，實在法具有“不可隨意支配性”的觀念，也即是確認“規則之治”在現代中國的正當性；其二，逐漸形成某種“后習俗的道德意識”，也即是基于原則的、普遍主義的道德，并以最低限的公共參與、公共證成確保社會規范（法律規范和道德規范）的正當性與社會—政治秩序的合法性。

無論是在西方還是中國，經由從“自然/天理到（理性）意志”的古今之變，個體意義上的人獲得了空前的自主地位，其理性意志的聚合（即基于共識的公意）成為政治合法化的根本來源——換言之，形成了“公意政治”的合法化模式。福山對這種合法化模式有過較為深入的論述：

“國家的權威不是源自古老的傳統或陰暗深沉的宗教信仰，而是公共辯論的結果，在這種公共辯論中，國家公民彼此同意在某些明確的條款下共同生活。因此，這種國家權威代表著理性的自我意識，因為人類作為一個社會第一次意識到他們自己的真正本性，并且能夠型塑一個符合這些本性的政治共同體。” [15]

最能體現這種政治合法化模式的，便是發源于盧梭社會契約論的“公意政治”模式。盡管盧梭本人的公意思想（特別是以公意為據強迫個人自由的思想）聚訟紛紜，但公意政治作為現代民主政治的基本范型，卻構成了現代國家的政治合法化基礎。如果我們把形成公意視為民主政治可無限接近的政治理想，而不是視為對現實的民主政治實踐的描繪，那么現代國家的政治合法化所依賴的正是“公意政治”。

第三，大眾（文化）時代的到來，為公共參與和公共證成提供了基本的社會條件。

現代社會在20世紀最大的演化趨向之一，是“大眾社會”（mass society）的歷史性出現。自德國社會學家卡爾·曼海姆（Karl Mannheim） 1935年率先提出“大眾社會”的概念以來，論者常常賦予它負面的含義，即社會成員擁有閑暇，但彼此隔絕、對政治冷漠的社會——法國社會心理學家勒龐（Gustave Le Bon）所謂的“烏合之眾”，便是對現代大眾社會群體狀況的描繪。然而，現代法律秩序及賴此為基的社會政治秩序之運行（特別是其合法化），卻內在地要求大眾作為公眾或公民的公共參與——借用哈貝馬斯的說法，大眾不能僅僅是“文化消費的公眾”，還應成為“文化批判的公眾”。

上文關于意識結構和合法化模式歷史轉型的論述，已從縱向的歷史視角表明了公共參與和公共證成的必要性。在此，我擬再從橫向的政治視角，即從現代復雜社會法律秩序（政治秩序）的合法化機理入手，稍作申論。正如哈貝馬斯指出的，現代法律要求法律的普遍性和真理性，即正當性（Richtigkeit）；但在現代法律秩序的運行中，兩者（特別是后者）的獲致端賴于公眾的公共參與。

“一方面，從嚴格意義上說，惟有當社會作為私人領域完好無損的自主，有可能將特殊的利益從立法質料（the legislative mate-rial）中排除出去，并將規范性規章限制在利益妥協的一般性條件時，法律的普遍性始能獲得保障。另一方面，惟有當（在議會中被提升為國家機關的）公共領域，有可能通過公共討論從一般利益中發現何者在實踐中必要時，法律的‘真理性’始能獲得保障。”[16]

從政治哲學和法哲學上看，如果說社會成員作為公民的“同意”所達致的“人民出場”，是現代法律秩序和政治秩序合法性的基礎，那么由選舉民主形成的人民的“周期性出場”，并不能充分確保這種合法性：它不能解決阿倫特所說的“持續同意”（ever-renewed consent）問題，即在兩次選舉周期之間國家權力常規運行時的合法化問題，特別是不能解決哈貝馬斯所說的“合法化延擱”（deferment of legitimation）問題，即由現代行政系統及時、自主、高效運行所導致的“合法化赤字”。惟有人民的“常態性出場”，即阿倫特—哈貝馬斯意義上由公共領域的公共討論或公共商談所形成的“溝通權力”（communicative power），始能積極且有效地回應“持續同意”問題，特別是“合法化延擱”問題，從而使現代法律秩序和政治秩序具備深厚的合法性基礎。

與“大眾社會”相伴而生的，是大眾（文化）時代的到來。20世紀以來，特別是“二戰”以后，至少有如下三個社會條件的結構性變化，推動著我們邁入大眾（文化）時代。其一，教育特別是高等教育的普及，使得攜帶文化資本的勞動者逐漸成為社會成員的主體；其二，發生在西方的“六十年代革命”及同期的中國“文化大革命”，盡管基于兩種不同的世界體系和意識形態基礎，但卻極大地促進了中西方社會結構的扁平化[17]；其三，信息時代（特別是互聯網時代）的到來，既極大地促進了信息/知識的個體化、分散化，又使得個體化、分散化的信息/知識具有了協作、共享的必要性和可能性。這種社會條件的結構性變化，從根本上消解了知識階層對知識的壟斷。如果說，哈耶克所說的“分立的個人知識”主要具有規范性的意義，那么隨著大眾（文化）時代特別是互聯網時代的到來，它已成為活生生的現實。從利奧塔對“元話語”解體的闡釋及“知識分子已死”命題，到鮑曼對知識分子角色轉變（從“立法者”到“闡釋者”）的把握，再到貝克對（相對于“科學理性”的）“社會理性”的凸顯，諸如此類的社會理論洞見均指涉了大眾（文化）時代知識的個體化、分散化趨向，及知識階層作為知識權威的式微甚或解體。相應地，這種社會條件的結構性變化，亦為公共參與和公共證成的現實進行，提供了基本的社會條件：知識水平的提高、社會結構的扁平化（知識階層權威地位的消解）和社會協作的現實需要，分別為社會成員作為公民的公共參與和公共證成，提供了能力前提、社會結構條件和動機基礎。

如果說意識結構和合法化模式的歷史轉型，為公共參與和公共證成提供了必要性，那么大眾（文化）時代的到來，則為其提供了現實的可能性。三者一道，使得公共參與和公共證成，對于現代社會規范性共識的獲致來說，不但具有了不可或缺的緊迫性，抑且具備了施之可行的現實條件。毋庸諱言，以上三個歷史轉型和社會演化趨勢，均體現了現代化的普適性邏輯，是任何全面推進現代化建設的社會都會形成且固化的結構化情境。

對轉型中國來說，我們還面臨著獨特的情境。這尤其體現在：現代法律秩序的確立在中國現代轉型中居于核心地位，而它尤其需要公共參與和公共證成始能確保其合法性。

現代社會的治理有一個基本的特征：現代社會形成了一個德沃金意義上的“法律帝國”，社會—政治秩序是以法律秩序為基礎而形成的。在現代社會，不僅政治秩序建立在法律秩序中最具政治性的憲制秩序基礎之上，包括社會組織秩序（社會交往秩序）、企業組織秩序（經濟交往秩序）乃至家庭秩序等在內的廣義社會秩序，亦主要受到了民法、刑法、經濟法、婚姻家庭法等部門法的調整和規范，以相應的法律秩序為基礎而建立起來。從另一方面來看，國家能力的建設、民主政治的發展和社會正義的推進等中國現代國家建設的根本議程，均應建立在法治基礎上：法治是國家能力建設、民主政治建設和推進社會正義的托底性的制度安排。在這個意義上，以法治為基礎，推進國家能力建設、民主政治發展和社會正義，是中國現代國家建設的主要課題；換言之，實現法治、進行國家能力建設、促進民主政治、推進社會正義，堪稱中國現代國家建設的四大根本議程。

正如我在本書第四章指出的，中國現代法律秩序的建構，有兩大共時性的歷史課題：確保法律秩序的合法性和法律運行的自主性。然而，由于法律秩序合法性的取得，關涉法律秩序從無到有的確立和自下而上的認同（自上而下的實施效果），它在時序和功能上均具有優先性。進而言之，法律秩序的合法性，既包括法律的“語義合法性”，即法律規范之內容的合法性，也即是要確保法律內容的合道德性與合倫理性；亦包括其“語用合法性”，即立法的程序普遍性，也即是要確保法律“承受者”與法律“創制者”的同一性——它指向了程序性的合道德性（程序性的道德普遍主義）。其中，前者涉及“立教”問題，即建構何種文化認同及相應的核心價值體系的問題；后者關涉“立憲”問題，即以何種憲制架構凝聚社會共識（包括道德共識和倫理共識）的問題。由于現代意識結構下法律規范之語義合法性（合道德性和合倫理性）是主體間“非強制性共識”的產物，立法的程序普遍性具有更為基礎的地位。在現代社會，立法的程序普遍性主要是通過社會成員作為公民的公共參與和公共證成獲致的。是故，公共參與和公共證成對于確保中國現代法律秩序的合法性，至關緊要、不可或缺。[18]