上篇 從“鄧正來問題”到“轉型法哲學”

本篇初稿系我為《檢視“鄧正來問題”:〈中國法學向何處去〉評論文集》（孫國東、楊曉暢主編，中國政法大學出版社2011年版）撰寫的代序；其中，前兩章的刪減版，曾分別以《“鄧正來問題”與“知識—法學”路徑的社會—歷史限度：以?？略捳Z理論為參照》《文化認同與道統重建：一種基于社會轉型的社會—歷史分析》為題，發表于《社會科學戰線》2011年第3期和《中國農業大學學報》（社會科學版）2011年第1期。原稿完整版曾刊發于《中國社會科學論叢》2011年春季卷，第176—218頁，并收入《政治之維：復旦大學社會科學高等研究院三周年紀念文集》（鄧正來主編，復旦大學出版社2011年版，第183—250頁）。收入本書時，做了較大范圍的修改。

我曾就本章的部分內容，在復旦高研院中國深度研究席明納、武漢大學法學院法理學學術沙龍、復旦大學新聞學學院傳播學沙龍、上海大學法學院“常青藤”讀書小組、復旦高研院“未來世界論壇”第三屆年會“中國社會科學走向世界”學術論壇等場合發表演講或評論。在這些及其他場合，王銘銘、徐亞文、魏敦友、吳勵生、賀雪峰、姚建宗、楊曉暢、陳潤華、林曦、吳冠軍、劉清平、顧肅、納日碧力戈、郭蘇建、曹晉、胡春陽、呂新雨、劉小平、朱振、吳彥、甘德懷、王小鋼、王勇、沈映涵、韓永初、金林南、沈國麟、陳柏峰、桂曉偉、馬華靈等諸君對我的批評、建議或評論使我受益匪淺，謹此申謝。

不言而喻，鄧正來師于2006年出版的《中國法學向何處去》，是進入21世紀以來中國法學界最具思想性的理論成果之一。依我個人鄙見，其學術價值不僅是因為它開創了“自民國以降法學界集中評論一位學者某部著作的最大盛況”[1]，亦不僅僅在于它對“主體性中國”“法律理想圖景”等觀念的登高一呼，而毋寧在于它在中國學術史上的兩個“開風氣之先”的創舉。從實質性的學術貢獻來看，其較為系統地從學理上診斷出了我們這個時代（甚至自中國遭遇西方以來）的思想病癥，即缺乏以中國為根據的“（法律）理想圖景”之病癥，并且在反思與批判既有研究成果和學術傳統——1978年以來的法學知識系統——的基礎上，為我們初步提供了一個立意高遠的中國現代性病理學綱要。從其學術貢獻的學術史意義來看，其對法理學之哲學承諾的挖掘、對法哲學之“中國性”的彰顯，既極大拓展了法哲學的學術疆域，亦使法哲學具備了對“中國現代性問題”——即所謂“古今中西問題”——這一思想性論題的學理言說能力，從而在中國思想界為法哲學開拓了話語空間。

鄧正來的這種取向和努力，在現時代兩大結構性學術趨向的映襯下，便凸顯出了其突出的學術史意義。一方面，1990年代以來的中國知識界興起了李澤厚所說的“思想家淡出，學問家凸顯”的趨向，其突出表現是：學人們推崇“針尖上跳舞”“螺螄殼里做道場”般的學究化工作，醉心于文獻主義的考據和學理自洽性的考辨，不再關心關涉中國現代轉型的重大問題，使得“道問學”取代了“尊德性”成為學界的風尚，從而使得那種鼓勵學術積累但壓制思想創新的學術體制，不但在實踐中制度化，抑且在學術觀念層面也意識形態化了。另一方面，由于中國深厚文人傳統的影響，晚清以降中國的知識界（特別是思想界）一直為一批文人化的知識分子所占據。借用鄧正來在1990年代反思中國社會科學的話來說，這種“文人化”的學術表現是：論者只注重研究對象本身的“地位及價值與其所研究問題的重要意義的正面相關性而無視學術研究本身的重要性”，從而只能拘守于“日常性常識”(ordinary common sense）或“學究性常識”(scholarly common sense),[2]無力言說轉型中國社會政治問題背后的深刻學理邏輯。

盡管鄧正來倡導中國社會科學自主性和學術規范化運動的篳路藍縷之功，常常被視為順應和推動90年代“思想家淡出，學問家凸顯”之趨向的實踐努力[3]，但他在《中國法學向何處去》中的努力其實表明：他本人既看重學術的傳承和積累，亦注重思想的創造。事實上，他明確提倡的“一種‘六經注我’與‘我注六經’間互動的閱讀方式”[4]，表現在學術研究中就是兼顧思想創造（“六經注我”）和學理邏輯（“我注六經”）的研究取向。如果說，他在90年代所推動的中國社會科學自主性和規范化運動，旨在“使中國社會科學（包括但不限于政治學、法學和社會學）從文人傳統中擺脫出來”[5]，那么，他在《中國法學向何處去》中對“中國法律理想圖景”的學理探究，則既為中國思想話語的“去文人化”開辟了新的學理方向，又在中國法哲學領域盛行的“專業法哲學”和“政策法哲學”之外開拓了“批判法哲學”甚或“公共法哲學”的論說空間。正如我在本書導言中指出的，鄧正來對“中國法律理想圖景”的追問、對權利本位論等四種法學理論模式的批判，堪稱批判法哲學的典范。他將各種“專業法哲學”和“政策法哲學”，視為當然前提的“中國法律理想圖景”問題揭示了出來，從而把它們遮蔽或無視的中國法律秩序之文化屬性和政治哲學承諾等關涉中國現代法律秩序建構的根本問題，帶入中國法哲學的研究視野。這種法哲學研究取向，其實為將“專業法哲學”和“政策法哲學”轉變或提升為“公共法哲學”提供了可能?！爸袊衫硐雸D景”指向了法律的文化屬性，是中國作為政治共同體之文化認同在其法律秩序上的價值表征。再者，“認同”問題指向了公民個體對“什么是對我或我們而言良善的生活”這一問題的自主回答。[6]因此，對“中國法律理想圖景”的法哲學追問，事實上恢復了法律秩序作為公共治理秩序所具有的公共性質，有可能使法哲學超越“法律人的哲學游戲”（專業法哲學）和“治人者的馭民之術”（政策法哲學）。這種超越有可能將法律秩序的公共性和“治于人者”——法律承受者（addressee）——的公共關切納入法哲學的視野中，遂使法哲學成為一種“公共（法）哲學”。作為實踐哲學中最具實踐介入性的分支學科，法哲學對“中國法律理想圖景”的關切，其實是對“中國現代性問題”的探究。它既有助于將法哲學提升為更具思想關懷的“公共法哲學”，也有可能通過確立法哲學作為中國現代轉型之“第一哲學”的核心地位而深化中國思想話語的學理邏輯。由于現代社會—政治秩序是基于法律秩序而形成的，[7]對中國這樣仍處于現代轉型中的“文明型國家”、超大規模型國家乃至社會主義政黨—國家來說，如果沒有法哲學的思想突破和學理創新，我們不可能形成兼具現代性和中國性的現代法律秩序，以及以這種法律秩序為基礎的社會—政治秩序。

為了激勵像我這樣的后輩在他開拓的話語空間和思想框架內繼續努力，我愿意遵循學術慣例，把他以“理想圖景論”為核心的法哲學追問和探究稱為“鄧正來問題”。[8]然而，究竟何為“鄧正來問題”？它是如何出場的？它何以成為“問題”？鄧正來本人是否已經充分地回答了“鄧正來問題”？我們該如何推進對“鄧正來問題”的思考？本篇擬對這些問題進行嘗試性的回答。我將引入我所主張的“轉型法哲學”對“鄧正來問題”進行學理上的闡發，并試圖將其提升為一種較為徹底的“公共法哲學”論說。為了更充分地展現“鄧正來問題”的時代意義、推進對“鄧正來問題”的研究，我將引入“社會—歷史”[9]維度的思考。

就“鄧正來問題”而言，“社會—歷史分析”的重要性，至少可以體現在如下三個方面。

第一，惟有結合“社會—歷史分析”，我們始能真正凸顯“鄧正來問題”的時代價值和歷史意義。從思想史上看，大凡以某個論者命名的“××問題”，要么深刻地提出了某個需要后世學者不斷思考的理論難題，譬如著名的“霍布斯難題”、“斯密悖論”和“休謨問題”等；要么敏銳地洞察到了某個時代的時代病癥和社會吊詭，如韋伯（Max We-ber）對現代性所導致的“意義喪失”和“自由喪失”的診斷等。此處所謂的“鄧正來問題”，主要是從后一種意義上講的。因此，要把握“鄧正來問題”的時代價值和歷史意義，我們需要把“鄧正來問題”本身“再問題化”，追問“鄧正來問題”之所以成為“問題”的社會—歷史背景。

第二，“鄧正來問題”的一個向度是把“社會秩序的型構及其正當性與可欲性”[10]與特定時空的“文化身份”和“政治認同”[11]聯系起來。在此前與鄧正來舉行的一個學術訪談中，我已經指出：從政治哲學的視角看，他對中國法學的批判在很大程度上借用了某種共同體主義（社群主義）思想，即實質上探討的是價值和規范結構的性質、根源和范圍，力圖在“元倫理”層面恢復價值或“理想圖景”的可爭辯性。因為他關于“重新定義中國”的論述，特別是關于“‘中國’必須由中國人民自己來定義，而不能只由某些人——比如說中國的‘都市人’——來定義，也絕不能由西方人來定義”的表述，已經隱含地支持了共同體主義的下述命題：“各種價值只有在具體的道德與政治情境中才能得以確認，而且這種情境對于它們的有效性來說是決定性的。”[12]正是以上述主張為基礎，鄧正來認為：“法律哲學的根本問題，同一切文化性質的‘身份’問題和政治性質的‘認同’問題一樣，都來自活生生的具體的世界空間的體驗：來自中國法律制度于當下的具體有限的時間性，同時也來自中國法律制度所負載的歷史經驗和文化記憶。”[13]這在根本上意味著：惟有基于當下中國的社會—歷史條件探究現代中國人的文化認同，中國“社會秩序的正當性與可欲性”始能獲得證成。

第三，當下中國社會正處于全球化背景下的現代轉型（社會轉型）[14]的歷史進程中，就“重新定義中國”而言，我們既要否棄為鄧正來一直批判的那種以西方理論“裁剪”中國現實的“前反思性接受”“學術消費主義”傾向[15]，亦需戒絕為黃宗智等論者所著力批判的“中西對立”的二元化思維[16]，而要做到這一點，必須加強對當下中國的深度社會—歷史分析。正如黃宗智指出的：

“中國歷史悠久而厚重，不能簡單地以與西方現代文明對立的‘非理性’、‘傳統’或‘前現代’等西方理論范疇來理解；中國近代經歷了被支配的半殖民地命運，不能簡單地與占支配地位的西方等同起來加以理解；中國現代經歷了社會主義的革命運動，不能簡單地套用西方資本主義和自由民主政治來理解；中國當代從過去的計劃經濟——而不是‘前工業’經濟——轉入今天的市場經濟，不能簡單地用市場主義或資本主義發展模式來理解。從西方理論來看，中國經驗幾乎完全是悖論的?！?span id="rev_annot80">[17]

因此，我們必須避免對西方理論的“前反思性接受”的“學術消費主義傾向”。但另一方面，在全球化時代，“西方”和“中國”早已不是兩個毫無交集的政治實體，“西方”早已內在于“中國”之中了。“中國在政治意識形態、文化價值觀念、社會制度安排、經濟生產方式、公共傳媒與通訊，乃至飲食起居的日常生活方式等所有層面上，都已經與所謂‘西方’世界發生了千絲萬縷的聯系與糾葛?！?span id="rev_annot81">[18]在這樣的背景下，建構“中國（法律）理想圖景”所需要的思想/文化資源——借用慈繼偉的說法——只能是切己的，而不是排他的。清儒章學誠在談到治學時曾說：“宇宙名物有切己者，雖錙銖不遺；不切己者，雖泰山不顧?！?span id="rev_annot82">[19]這種把“切己性”作為取舍標準的治學門徑，完全適用于中國現代法律秩序的建構。我們不能追求表面上的“中國特色”，只能探求中國語境的相關性和重要性。就“中國（法律）理想圖景”的建構所內在需要的政治哲學研究而言，“有鑒于在中國做規范性政治哲學研究缺乏公共政治文化的基礎，有鑒于西方規范性政治哲學具有話語主導地位，我們在中國從事規范性政治哲學，需要有比西方學者更清醒的語境自覺”[20]。因此，在“重新定義中國”、建構“中國（法律）理想圖景”的歷史進程中，我們必須加強對“中國（法律）理想圖景”所賴以為基的社會—歷史條件的分析。在這個意義上，“社會—歷史”分析有助于推進我們對“中國（法律）理想圖景”（即“鄧正來問題”）的進一步思考。[21]

基于上述理由，本篇將從社會—歷史維度進一步闡發“鄧正來問題”。在第一章中，我將首先在?？率降摹霸捳Z分析”與鄧正來“知識—法學”取徑之間進行深度對勘，并分析后者社會—歷史維度的缺位以及由此帶來的問題，特別是對“現代化話語”——即鄧正來所謂的“現代化范式”——進行話語分析的不徹底性和“鄧正來問題”出場的不充分性。在第二章中，我將基于對晚清以降中國現代轉型的初步社會—歷史分析指出：“鄧正來問題”在根本上反映了當下中國“認同危機”和“道統缺失”的時代病癥；同時，我還將進一步彰顯為鄧正來所忽視的另一層面的問題——即我所謂的“正當化壓力”問題，并就塑造一種可以回應“正當化壓力”的文化認同的問題進行初步探討。由于我對關于中國文化認同的既有論說不甚滿意，我將相關論說整合起來“接著講”，甚至另起爐灶“自己講”。因此，我會暫時“偏離”法學的學科視野；但正如后文將要指出的，法律的政治性和社會—歷史性恰恰表明這種“偏離”是十分必要的。而且，現代社會秩序建立在法律秩序基礎之上，并常常以法律秩序的形式表現出來。因此，對社會秩序的一般性討論，既有助于避免法學之“內在視角”的缺陷，亦有助于我們獲得法律秩序（法哲學）建構的某些更為根本的結論。在初步構建了中國文化認同的社會—歷史背景及分析框架之后，第三章將正式進入法哲學領域：通過把對“鄧正來問題”的思考闡發為“作為轉型法哲學的公共法哲學”，我將一般性地探討將政治哲學建構與社會—歷史分析相結合以闡述“轉型法哲學”的若干要點。在此，我將在凸顯法律秩序建構的“非自主性”（heteronomy of law）——它構成了“轉型法哲學”的主要理論依據；同時，通過擴展“法律的政治性”之含義，我力圖將其闡釋為訴求文化認同（法律的倫理擔當）與探尋正當的社會秩序（法律的道德擔當）的統一。進而，我將在深入把握轉型中國（法律）問題之性質和特征的基礎上，探尋我們在方法論上的可能出路。