導言：公共法哲學與法哲學的“公共轉向”[1]

“法學家并非同時（按道德來說）也是哲學家，他們在這方面受到極大的誘惑，因為他們的職務就是要運用現成的法律，而不是要研究它本身是否需要改良。”

—— 康德**

** ［德］康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1990年版，第133頁。

本書的研究，其實源于我個人在過去十余年來從事法哲學研究而生的學術疑惑。這些疑惑，大致沿著兩個不同方向展開：一方面，是對現實的法律實踐的憂慮；另一方面，則是對各種西方理論之于中國情境之可適用性的疑悶。

中國為何在建構法治國家和法治社會的道路上面對如此大的挑戰？國人為何普遍缺乏規則意識？政府與民間共吁多年的司法改革為何難以取得歷史性的突破，甚至還“一步三徘徊”？此類問題的瓶頸，在于法律制度（司法體制）本身嗎？還是更具有政治性的立憲體制？抑或某種已然制度化且具有憲制意義的政治慣例？甚或是如某些論者所言的“文化基因”或文化傳統使然？如果瓶頸在法律制度（司法體制）本身，我們應如何完善我們的法律制度（司法體制）？如果瓶頸在立憲體制，我們應如何進一步完善我們的立憲體制？如果瓶頸在某些具有憲制意義的政治慣例，那么我們何以將此類慣例引向助益于法治建構的方向？如果瓶頸在文化基因或文化傳統，是何種基因或傳統在制約著我們？此類基因可能發生突發性或演化性的變異嗎？此類傳統可以發生調適性變化嗎？何以促進它們的變異或變化？我們究竟應如何從理論上看待上述諸問題？……

為何西方的自然法理念聽起來激動人心，但卻幾乎與我們的法律實踐無涉？如果一個國家的現代法律秩序仍待建構，西方在現代法律秩序建構過程中厥功甚偉的自然法理論，是否更具有情境相關性？在現時中國可以開展以實在法為對象的分析實證主義法學研究嗎？如果一個國家的實在法體系是高度不完善的，如何開展分析實證主義法學研究？哈特—德沃金關于法律的要素、法律與道德的關系等問題的論戰，對我們有何啟示和借鑒意義？法律方法論研究對于中國有多大的情境相關性？在中國針對現有法律實踐開展社會學法學或法律社會學研究時，如何保有米爾斯（C. Wright Mills）所說的“社會學的想象力”？如何為法律秩序正向的提升保有對整個政治共同體而言兼具正當性和可欲性的反思性發展空間？對中國這樣現代法律秩序仍待構建的國家而言，后現代主義法學、“法教義學”乃至“認知法學”等各種時髦的法學理論有多大的情境切己性？社會理論法學特別是盧曼式的（法律）系統理論，對中國這樣仍未充分實現社會子系統功能分化的國家適用嗎？對中國這樣亟待推進“社會基本結構”之正義的國家，我們應如何看待羅爾斯與諾奇克等自由至上主義、桑德爾等社群主義（共同體主義）、德沃金等自由主義左翼內部，關于正義之規范性基礎的爭論？我們應如何基于中國情境看待哈貝馬斯—羅爾斯關于“公共理性/理性之公共運用”（如何回歸康德傳統）的爭論？對中國這種亟待凝聚社會共識以收束現代轉型的國家而言，哈貝馬斯程序主義的法律與民主商談理論是否更具有情境的切己性？為何中國難以實行羅爾斯式的“政治自由主義”？我們應從羅爾斯正義理論（特別是自由優先性）的建構理據中獲得何種啟示？為何施米特主義在中國會有那么多學術知音？為何施特勞斯學派在中國擁有全球最大的學術市場？當我們訴求施米特主義和施特勞斯主義時，我們是否仍要確保政治和法律秩序的道德承諾？應當如何確保？新左派、新儒家和自由主義分別仰借的政治現實主義、政治溫情主義和政治理想主義等思想資源和理論立場，對于轉型中國具有多大的切己性和相關性？我們能否如西方法哲學家和政治哲學家般，自主建構可回應中國情境的法哲學和政治哲學理論？……

一邊是枝蔓叢生的實踐，一邊是眼花繚亂的理論。在理想與現實兩端，我們應如何持守？在理念與實存兩界，我們當如何棲守？在理論與實踐之間，我們該如何關聯？

諸如此類的問題，是我十余年來一直苦苦思索的問題，對其中某些問題的思考，甚至到了夜不能寐的程度。業師鄧正來先生，在中國知識界率先把對中國法律問題的思考，引向了中國現代性問題——“中西古今問題”——這樣的方向，提出了我所謂的“鄧正來問題”，即“基于中國文化認同的（法律）理想圖景問題”。無疑，他的研究極大地拓展了我的視野，其實亦更加堅定了我對早在碩士階段即曾擬作為碩士論文論題——“中國法的現代性問題”——的進一步思考。

本書可謂對這一思考成果的階段性總結。于我而言，如果說對西方理論之可適用性的疑悶，最后轉變為了對它們之于中國問題之情境錯位的體認，那么對法律實踐的憂慮，則轉化為了以自主的學理分析和理論建構予以建設性回應的學術自覺。盡管尚有積疑未泮，但我已找到了紓疑解惑的基本立場和思路：守護理想且直面現實，“格義”理念而照應實存，構建理論以范導實踐。沿著鄧正來開啟的思想空間，我試圖通過價值理想與實踐約束條件之間的“反思性平衡”，依憑更具介入性的學理分析和更有實體性的理論建構，以期把對“鄧正來問題”的闡發建立在更為厚實的學理基礎之上。本書所謂的“作為轉型法哲學的公共法哲學”，便是我目前主張的思想立場和理論模式。如果說，“公共法哲學”表明了我直面（作為公共問題的）中國法律問題、乞援公共參與和公共證成以建構中國現代法律秩序的思想立場，那么，“轉型法哲學”則是我把中國現代法律秩序之建構，置于中國現代轉型的歷史邏輯和時代情境中，推進介入性學理分析和實體性理論建構的理論模式。

在這篇導言中，我擬澄清如下三個問題：公共法哲學與其他法哲學知識形態的關系；推進法哲學之“公共轉向”的結構化情境及其學理依據；“作為轉型法哲學的公共法哲學”的思想立場和主要研究論題。最后，我將交代本書的結構安排。