不朽情缘老外大奖

書名：中國司法的經驗與智慧：指導性案例中法律方法的運用實踐
作者名：孫光寧
本章字數： 13137字
更新時間： 2019-10-11 17:39:12

第三節指導性案例對法律規則的擴展與變通

在最高人民法院所公布的指導性案例中,包含一定創制規則的因素,其實質是對法律規則進行擴展和變通。依據規則創新程度的不同,這些擴展和變通的方式可以分為整合法律淵源、擴展規則界限和規避規范缺陷等類型,分別強調判決理由之間的融貫關系、法典條文的實體續造和適應社會需求的靈活變通。指導性案例對法律規則的擴展和變通體現了高超的司法智慧和實踐理性,對其精神的領會和貫徹能夠提升司法裁判的能力和水平。

一、整合法律淵源:指導性案例判決理由之間的融貫關系

從醞釀到實施,案例指導制度一直受到理論界與實務界的高度關注,其中不僅包含著吸收英美法系判例法精神的期待,更被賦予了統一司法適用的歷史使命。在已經宣布創制指導性案例的三個部門中,最高人民法院所公布的指導性案例無疑更受重視。所有被遴選為指導性案例的案件,都經過了層層篩選,體現了最高人民法院的特定傾向,值得深入分析和探討。

最高人民法院給指導性案例的定位是“總結審判經驗,統一法律適用,提高審判質量,維護司法公正”,這種官方色彩濃厚的界定并沒有消除理論與實踐中產生的諸多疑問。案例指導制度充分借鑒了英美法系中的判例法傳統,而后者允許法官公開創制具有規范意義的法律規則。基于此,指導性案例是否應當具有創制法律規則的效力?如果可以,那么,指導性案例又應當如何創制規則?對于普通法官而言,如何在審判實踐中援引指導性案例、發揮創制規則的實際效果?

對以上問題的回答也許是十分復雜、難以一概而論的。但是,可以肯定,各個指導性案例在實質上都能夠展現法律規則的多種實用方式和方法,其中必然包含著一些創制規則的因素。如果各種指導性案例僅僅是對現有法律規則的簡單機械適用,那么,它們將難以對具體司法實踐產生影響,案例指導制度也將變得毫無意義。

實際上,通過案例或者判例創制法律規則,并非僅僅出現在英美法系,大陸法系也長期具有這種傳統。以德國和法國為代表的大陸法系主流國家并沒有以法定的形式授予法官法律解釋權,但在現實的法律運作過程中,法官不但日常地行使著解釋法律的事實性權力,甚至有可能根據法律解釋形成的判例發展出全新的法律規則。[38]大陸法系中,通過案例創制規則往往采取了法律解釋的方式,因為這種方式在外在表現上沒有直接威脅和侵害立法權,同時又能夠達到創制規則的效果。對于中國的案例指導制度來說,這種方式同樣可取。

“司法裁判只能就已發生的事件作事后判斷,其至多只能期待;其于由此發展出來的裁判標準將影響未來的行為。法治國原則所包含的權力分立原則要求,司法裁判應尊重立法者的規范制定特權。然而,假使立法者未發揮其功能,而司法權如果自己不發現規則,將產生完全不能符合最低的法安定性及正義的要求之狀態時,則前述要求亦不完全禁止司法權自己去尋求規則,事實上它也多次這樣做。” [39]尊重立法者意志、嚴格適用既有的法律規則,是司法者的首要任務。但是,在中國轉型時期特殊的社會背景下,法律規則的漏洞、殘缺、矛盾、混亂、不完善以及與民眾的諸多隔閡,都為司法者的適用帶來了相當的困難。當然,這種情況從側面也凸顯了案例指導制度的重要意義。建立案例指導制度雖然不是推動法律適用標準統一唯一有效的途徑,但是非常重要的途徑。相對于抽象、穩定的法律條文,案例本身就具有較強的適應性,既可以將抽象法條具體化,從而幫助人們正確理解和適用法律,也可以通過個案創造裁判規則,彌補現有法律疏漏,使法官在處理案件時有據可循,還可以通過對司法經驗與智慧的傳承,形成司法統一、裁量一致的司法文化和裁判思維。 [40]簡而言之,指導性案例首要的任務是適用法律規則,在制度允許的范圍之內可以對法律規則進行部分創制。

司法者可以通過案例的形式創制法律規則,其原因可能是多方面的。其中比較直接的原因在于法律規則與社會現實之間的緊張關系。如果法律規則與社會現實高度一致,能夠較好地滿足社會需求,那么,法官就不會有進行規則創制的動力。由于法律規則具有天然的滯后性,而社會現實卻在不斷發展之中,穩定性與變動性的矛盾聚焦于司法案件之中,司法者此時需要對規則進行一定限度的創新、改造或者擴充。當然,需要指出的是,限于既定的權力結構以及出于制度穩妥的考慮,最高人民法院不會直接冠之以“創制”或者“創造”,我們可以稱之為“對規則的擴張和變通”。

一般來說,法律規則與社會現實的關系大致可以分為三種:基本適應、部分適應和嚴重不適應,這實質上也是通過案例進行規則創新在必要性上的不同程度。最高人民法院已經發布的指導性案例,也可以此作為分類的標準,相應的擴展和變通規則方式概括為三種類型:整合法律淵源、擴展規則界限、規避規則缺陷。這里將分別對三種類型進行考察和分析。

就整合法律淵源的類型而言,基于權力的劃分和對立法者的尊重,司法者在審判案件時首要的任務就是適用既有的法律規則,這一點對于指導性案例來說同樣如此。在指導性案例的篇章結構中,我們清楚地看到了“相關法條”這一設置,就是確定法條依據的直接體現。但是,在紛繁復雜的審判活動中,即使能夠確定法律規則作為依據,在很多場合中也需要其他的法律資料對判決結論進行確認和鞏固,也就是需要多種法律淵源的整合。我國法理學界的傳統理論認為,法律淵源就是法律的表現形式,是一種關于法律的分類。但是當我們研究成文法向判決轉換的過程時,就會發現法律淵源在法學中的另一個角色,即法律淵源是法官發現法律的地方。一般法律與個案之間的縫隙及法律可能存在的空缺結構,決定了法官在處理案件時必須發揮選擇、識別功能才能發現法律,同時法官的司法角色也決定了其事實上負有形成裁判規范的責任,法官只有借助裁判的過程才能創造出針對個案的有效的法律規范。[41]在法律淵源概念中,將某個具體規范視為糾紛解決的權威依據,實際上就是給出了一個權威理由來判定為什么用該具體規范裁決案件是正確的。通過權威理由的方式形成裁判規范,一方面可以使法官在尋找裁決依據和進行裁判說理的時候,充分認識到何種規范作為裁判規范是正當合理的,另一方面可以使法官在進行以上工作時,確定比較精確的范圍。法律淵源理論通過裁判規范將立法中的法、事實上的法轉變成司法中的法,從而凸顯出其應有的司法適用意義。 [42]簡而言之,司法意義中的法律淵源為法官提供了形成判決的法律依據,能夠利用多種法律淵源對判決結論進行說理和論證,將大大增加判決結論的說服力和可接受性。

在現有的法律淵源中,制定法所提供的法律規則無疑是最主要的法律淵源,每個指導性案例也都給出了法律規則上的相應法條依據。除此之外,部分指導性案例還引入了其他類型的法律淵源,例如法律原則和司法政策。

在指導性案例2號中,被告違背了與原告在二審期間達成的調解協議,對此,法院的生效判決認為:“未按和解協議履行還款義務,違背了雙方約定和誠實信用原則,故對其以雙方達成和解協議為由,主張不予執行原生效判決的請求不予支持。”其中雙方約定主要是由《民事訴訟法》的相關規則規制,而誠實信用原則也在本案中發揮了重要作用。在二審期間達成的調解協議中,原告已經做出了不少讓步,而被告試圖以不履行該調解協議的方式進一步減少自己所應賠償的數額,這種嚴重違背誠信原則的行為自然應當受到司法者的否定評價。在基于法律規則確定基本判決基本走向之后,司法者利用法律原則加強了判決的論證效果。如果說指導性案例2號是在民事程序法中強調誠信原則,那么,指導性案例15號則是在實體法意義上利用誠信原則作為說理理由。在該案件中,作為被告,幾名公司股東存在著濫用公司法人獨立地位的行為,法院經過審理認定:“上述行為違背了法人制度設立的宗旨,違背了誠實信用原則,其行為本質和危害結果與《公司法》第20條第3款規定的情形相當,故參照《公司法》第20條第3款的規定。”本案判決并沒有十分確切的法律規則依據,法官主要是參照《公司法》第20條第3款的規定,這種判決的形成方式并不具有較強的說服力。在此基礎上,法官還援引了《民法通則》第4條中關于誠信原則的規定,對被告的濫用行為進行否定評價,加強了最終判決的說服力。

在司法實踐中,法律原則的適用大凡有四種情形:(1)原則與規則一致情形下,原則作為規則的基礎和指引;(2)規則缺位的情形下,適用原則以作漏洞補充;(3)原則與規則相沖突的情形下,適用原則創制規則的例外;(4)原則之間相互沖突情形下的特別復雜的適用。[43]同樣是出于制度初創和制度穩健的考慮,最高人民法院所公布的指導性案例只是選擇了第一種情形,其他三種更為復雜的情況在目前還不宜通過指導性案例的方式表現。法律原則也是法律淵源的重要內容,但是其適用卻一直備受爭議,原因就在于其概括性、抽象性和不確定性。如果在案件中能夠挖掘法律原則的含義,特別是那些能夠與具體規則相一致的含義,那么,法律原則還是能夠成為形成判決的法律依據的。“無論是一般法律解釋還是法律漏洞填充,法官都經常借助法律原則。……沒有文本為基礎的問題,現有法律體系對不同性質的權利都有予以保護的一般原則。雖然原則的特性是抽象性,但擁有原則的積極意義在于既給法官創制規則提供了依據,又為法官合理行使造法權力劃定了底線。” [44]

同樣的情況也適用于司法政策在指導性案例中的作用。指導性案例4號和12號都是故意殺人案件,而且這兩個案件在審理過程、判決結果、情節判斷上具有高度的一致性。更重要的是,在這兩個案件的判決理由中都強調,要根據案件的具體情節,從盡量化解社會矛盾角度考慮來形成判決結果。這些高度相似的話語表述都體現了當前刑事領域中寬嚴相濟的司法政策。化解社會矛盾、促進社會和諧、追求審判的社會效果,都屬于寬嚴相濟的刑事政策范疇,也是該政策的細化和具體化,這一點已經在最高人民法院的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》得到了充分體現。對于死刑立即執行和死刑緩期執行之間,并不存在絕對意義上的區別,如何在二者之間進行選擇需要進行大量的考慮和分析,其中司法政策占有相當重要的比重,因此,司法者在形成結論時直接援引司法政策作為正當性依據,以提升該結論的可接受性。

從以上幾個指導性案例對法律原則和司法政策援引的情況來看,司法者追求的是將盡可能多的判決理由都指向自己的判決結論,而且這些判決理由之間沒有矛盾、相互支持。判決理由之間的這種關系在法律方法論的研究中被稱為“融貫性”:各個命題之間相互協調一致,相互支持,沒有明顯的矛盾存在,共同服務于或者指向同一目標。在司法過程及其結論中,由于融貫性強調多個法律命題之間的一致關系,所以,以融貫性為標準可以衡量構成判決理由的各個部分之間是否存在矛盾,是否共同支撐著最終的裁判結果。融貫性可以促使法官盡可能地減少判決理由之間的矛盾關系,從而最大限度地證立(justify)自身的判決結論。[45]適用多元的法律淵源,并在其間形成融貫關系,這種方式并非簡單地直接適用法律規則,也屬于對規則的創新適用。

二、擴展規則界限:法典條文的實體續造

在整合法律淵源的適用方式中,司法者只是借助于其他法律淵源來輔助對法律規則的適用。這種方式所利用的都是界定較為清晰的現有法律資料,而且多種法律淵源都與要處理的案件事實有著高度契合性,因此,其創新性并不強。如果法律規則與社會現實只有部分符合,法律規則所規制的程度或者范圍沒有滿足社會現實的需求,這就需要司法者在一定程度上對法律規則的界限進行擴展。

所有的法律規則都是對社會現實的抽象界定,其結果是追求普遍性而在一定程度上忽視特殊性。而案件事實卻總是展現出自身的特殊性,這樣,在法律規則與特殊案件事實之間會產生齟齬的情況。作為其中的協調者,法官的選擇要么是裁剪案件事實,要么是擴展法律規范。前者更可能的結果是削足適履,而后者更能夠體現司法的實踐理性智慧,自然也成為指導性案例更加注重的方式。需要說明的是,即使對法律規則進行擴展和變通,司法者仍然必須滿足形式合法性的底限要求:以現有的明確規則作為裁判的法律依據,不能在沒有法律依據的情況下進行裁判,更不能直接在裁判文書中對法律規則進行否定性評價。這種形式合法性的要求不僅是出于確認判決合法性的需要,更是減少或者規避法官職業風險的需要。每個指導性案例都有直接明確的法條依據,這也是最高人民法院給地方各級法院提出的基本要求。根據對法條形式利用方式的不同,我們可以將擴展法律規則界限的方式分為外延式擴展和內涵式擴展兩種類型。

(一)外延式擴展

現有的法典中,在法條具體表述上經常出現“等”和“其他”的字樣,這種立法技術被稱為兜底條款。兜底條款有利于體現立法的完整性和包容性,具有彌補列舉條款不足的功能。 [46]一般來說,在中國現行的法典中,“等”的常見樣式是:兩個以上典型事例+等+上位概念,“等”所指代的事項,與上位概念之間是種概念與屬概念的關系,同時,處于上位概念意義域的邊緣地帶,與列舉的典型事項之間系類似關系。 [47]兜底條款的存在使得法官在保守形式合法性底限的時候,能夠在法律規則的邊緣地帶進行擴展,將特定事項通過兜底條款納入法條規定之中,進而做出裁判。

例如,在指導性案例6號中,法官將“沒收較大數額的財產”納入《行政處罰法》第42條的“等”字之中,認為行政機關在做出該種行政處罰的時候,也應當告知行政相對人有舉行聽證的權利。而本案中的行政機關并沒有做到這一點,因此,法院判決行政機關程序違法。 [48]最高人民法院案例指導工作辦公室也認為:“從立法到司法都一致認為,行政處罰法第42條的‘等’字,系開放式的不完全列舉,應當是指其明文列舉的三種行政處罰以外, 并且與列舉處罰類似的其他對相對人權益產生重大影響的行政處罰。” [49]指導性案例6號適用的是“等”字,而指導性案例7號則使用了“其他”。指導性案例7號依據的是《民事訴訟法》第一百四十條第一款第(十一)項,該條規定:“裁定適用于下列范圍:……(十一)其他需要裁定解決的事項。”與前兩個案例適用法律規定中的兜底條款不同,指導性案例8號適用了司法解釋中的兜底條款。具體來說,在該案中需要判斷公司的經營管理是否發生嚴重困難,這正是《公司法解釋(二)》第1條針對《公司法》第183條進行的細化,前者規定了幾種判斷標準,包括股東會、董事會或執行董事等運行的現實狀態,最后也有兜底條款:“(四)經營管理發生其他嚴重困難,公司繼續存續會使股東利益受到重大損失的情形。”在本案的裁判理由中,除了對《公司法解釋(二)》第1條中前三種明確列舉情況進行肯定之外,法官還特別將監事或者監事會列入該兜底條款中:“原告作為公司監事不能正常行使監事職權,無法發揮監督作用。”這實質上是對上述兜底條款內容結合本案案情進行的充實與完善。

通過以上分析可以看到,在分析的三個指導性案例中,司法者都充分挖掘了兜底條款這一立法技巧,在保證形式合法性的基礎上,利用兜底條款的形式對法律規則進行了補充,使得相應的法律規則能夠更好地適應案情,形成質量更高的判決結論。

(二)內涵式擴展

在另外一些指導性案例中,法條依據中并沒有設置兜底條款,這種情況使得司法者對法律規則進行擴展時在形式合法性上需要尋找其他途徑。而具有高度實踐智慧的司法者選擇對特定概念進行內涵上的擴展,以此來實現法律規則與具體案情的結合。

例如,在指導性案例3號中,司法者對受賄罪情節中的“為他人謀利益”進行了范圍上的擴展,認為該情節不僅包括承諾階段,還包括實施階段和實現階段。滿足其中任何一個階段都屬于“為他人謀利益”的范疇。這種擴展的范圍實質上對國家機關工作人員提出了更嚴格的要求。同樣,在指導性案例11號的貪污罪認定中,法官也擴展了法律規則的內涵。該案的裁判理由認為,對于“利用職務上的便利”這種犯罪方式,該案法官認為:“既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利,也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。”這樣,對于“利用職務上的便利”這一犯罪要件,法官進行了主體上的擴展,將其他有隸屬關系的國家工作人員也納入其中,同樣是對貪污罪法律規則的擴展。以上兩個案件都針對了現實生活中出現的新型受賄罪和貪污罪,對法律規則在內涵上的擴展適應了反貪腐的社會需求,因此被遴選為指導性案例,也體現了最高人民法院的肯定態度。

另外,在指導性案例13號中,司法者也擴展了法律規則的內涵。該刑事案件的兩個焦點問題是:氰化鈉是否屬于毒害性物質,“買賣毒害性物質”這一情節是否必須兼顧買和賣兩種行為。司法者對以上問題分別給出了肯定和否定的答案。對于前一個問題,氰化鈉并沒有被收錄到《關于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》之中,但是,法官認為“氰化鈉雖不屬于禁用劇毒化學品,但系列入危險化學品名錄中嚴格監督管理的限用的劇毒化學品,易致人中毒或者死亡,對人體、環境具有極大的毒害性和極度危險性,極易對環境和人的生命健康造成重大威脅和危害”。可見,出于保護公眾安全和健康的目的,法官擴大了毒害性物質的范圍。基于同樣的原因,法官也認為只需要實施買或者賣中的任何一個行為,都構成“非法買賣毒害性物質”的犯罪行為。現實中懲治環境犯罪的迫切需要,使得司法者對相應的法律規則進行了內涵上的擴展,對實施犯罪行為的人員給予更嚴格的要求,進而實現保護公眾健康安全的目的。

從以上對相關指導性案例的分析可以看到,外延式擴展和內涵式擴展都滿足了審判活動中形式合法性的底限要求,二者的區別僅僅在于是否利用了兜底條款這一立法技術。無論采取何種方式,司法者都對法律規則進行了實質意義上的補充和完善,這種情況被學者稱為“法律續造”。拉倫茨將其分為“法律內的法的續造”(漏洞補充)和“超越法律的法的續造” [50],雖然可能在實質意義上超越法律,但是,司法者必須表達對立法者的尊重,也只能在立法者設定法律規則的基礎上通過法律解釋的方式進行。此時,司法者應受到來自各方面的限制與制約,例如,有學者認為:“續造的概念意味著法官應尊重立法者的權威,承認法律規范意旨和法律精神等的存在。續造意義上的法律適用并不意味著法官可以對適用于具體案件的法律任意設計。在進行續造時法官必須表達對法治的信仰,并自覺接受法律規則和程序的約束。” [51]還有學者認為:“法官、法院通過法律解釋續造法律是一個被廣泛承認的事實,……法律解釋續造的方法應適合或嵌入法律規則體系,法官必須比立法者更加顧忌既有法律體系的實質內容和邏輯關系,必須證成其選擇的政策立場足以為既有的法律規則體系提供最融貫的解說。” [52]

前述幾個指導性案例都在實質上拓展了法律規則的范圍,能夠做到在既定規則基礎之上進行擴展,最終目的就是為了減少法律規則與社會現實之間的距離,使得法律規則的實施能夠產生更加積極的社會效果。與直接利用現有法律依據相比,這種擴展規則界限的方式更需要司法者深刻領悟法律規范與案件事實(及其背后的社會現實)之間的復雜關系,并且需要對擴展規則界限做出正當性論證,同時還要具備一些敢于擴展規則的勇氣。因此,通過擴展界限的方式適用法律規則,更具有創新性。同時,這種方式又能夠兼顧形式合法性的要求,因而成為目前指導性案例中比較普遍的做法。大多數指導性案例都能夠在確定法律規則的基礎上,對其外延或者內涵進行擴展,以適應實際審判工作的需要。

三、規避規則缺陷:適應社會需求的靈活變通

通過擴展界限適用法律規則,針對的是法律規則僅有少部分與社會現實發生矛盾的情況。但是,如果在某些案件中,法律規則存在著嚴重缺陷,與社會現實相去甚遠,其嚴格適用將會產生不利的社會效果,那么,司法者會變通執行該法律規則,甚至回避該法律規則的適用。相比而言,法律規則與社會現實發生嚴重沖突的情況較少,進而需要規避規則的情況在現實中也不多,指導性案例5號就屬于這種情況。

在指導性案例5號中,《江蘇省〈鹽業管理條例〉》設定了部分行政許可和行政處罰,蘇州市鹽業局以此為根據對行政相對人做出了行政處罰決定。法院在裁判理由中對以上行政許可和行政處罰都給予了否定性評價,原因就在于超越了《行政許可法》第15條第1款、第16條第3款、《行政處罰法》第13條的規定和《立法法》第79條:在已經有行政許可和行政處罰的法律規定前提下,地方政府不能越權設定新的行政許可和行政處罰;最終,法院判決行政機關敗訴。

根據原《行政訴訟法》第11條和12條的規定,行政訴訟的受案范圍僅僅包括具體行政行為,不受理針對行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令所提出的訴訟。這種沒有將抽象行政行為(行政規范性文件)納入司法審查的范圍之內的規定被認為是《行政訴訟法》的重大缺陷。而現實中眾多行政糾紛都是由抽象行政行為引起的,指導性案例5號就是典型例證。在審理此類案件中,法官面臨著不小的難題:如何對抽象行政行為的合法性進行判斷,進而采取何種形式對其進行否定評價?從司法實踐來看,各法院的處理方式主要有以下幾種情況:第一,認為被告依據的行政規范性文件合法,在裁判文書中直接予以確認。第二,法院在審理中認為行政機關的行政解釋互相矛盾,經向最高人民法院請示得到答復后,再根據答復意見選擇適用的相關行政解釋。第三,通過法律解釋方式將行政規范性文件認定為具體行政行為而作出相應裁判。第四,以行政規范性文件不屬行政訴訟受案范圍為由拒絕受理。第五,法院在審理案件中,認為作為依據的行政規范性文件違反上位法律法規,更多的是不予適用。此種情形下,法院在對所審查的行政規范性文件進行合法性判定的時候表現得比較謹慎。法院在裁判時通常回避對行政規范性文件的合法性進行認定,而直接適用高位階的法律法規判決。[53]

在以上幾種情況中,最后一種實質上沒有直接否定行政規范性文件的合法性,而是以直接適用更高階法律規則的方式,規避了《行政訴訟法》中關于受案范圍的規定。值得注意的是,這種規避并沒有出現在最終的判決結論之中,而僅僅是形成判決結論過程中的裁判理由,否則將直接與以上《行政訴訟法》的規定發生直接沖突。在裁判理由中對抽象行政行為進行評價,被稱為“附帶性審查”。“法院對抽象行為進行審查的目的,是為了全面地對被訴具體行為的合法性進行審查,是為了給當事人的權益提供更徹底的法律保護。法院為了審理行政案件,而不得不審查作為被訴具體行為依據的抽象行為。因此,抽象行為并不是法院的審理對象,法院的審理對象只是當事人之間的實體權利義務糾紛,在行政訴訟中,也就是被訴具體行為的合法性。” [54]附帶性審查有著自身獨特的優勢:既可通過阻止違法抽象行政行為的具體適用,防止其損害相對人的合法權益,又不損害立法體制和行政立法權,較符合我國國情,而且各級法院已有十余年的使用經驗。在具體操作上,法院僅在判決書“本院認為”部分確認抽象行政行為不合法、不予適用,而不在主文中判決無效,意味著司法審查只是對不當的抽象行政行為的司法矯正,是對相對人權利的司法救濟,而不是對行政機關行使職權的干涉,更不意味著法院取代行政機關實施抽象行政行為。 [55]《行政訴訟法》在受案范圍上的缺陷,與社會現實中對抽象行政行為進行司法審查的強烈需要之間,有著很大差異。這種矛盾沖突都集中凸顯在行政訴訟領域之中,也為司法者帶來了巨大挑戰。而在實踐中總結出來的附帶性審查,實質上就是規避了《行政訴訟法》在受案范圍上的缺陷,在不直接與其沖突的前提下同樣能夠達到判斷抽象行政行為合法性的目的。就指導性案例5號所涉及的核心問題而言,《行政訴訟法》受案范圍的規則與社會現實需求之間存在嚴重沖突,對其進行修改也成為學術界和實務界中的主流聲音。司法者敏銳地發現了這一癥結,并在滯后的立法進行修改之前以附帶性審查的方式,在一定程度上緩解了以上沖突。最高人民法院將該案例遴選為指導性案例在全國推廣,將使得附帶性審查在地方各級法院的審判工作中發揮更廣泛的積極效果。這種在正式法律規則余留的狹窄制度空間內的適用技巧,展現了司法者高超的實踐智慧和創造性。較之于前兩種對法律規則進行擴展和變通的方式,規避規則缺陷的方式在創制規則的程度和深度上更勝一籌。

結語:在保守與能動之間的指導性案例

“法官的任務,一方面要保守,一方面也要創造;既不能太過保守,致蹈墨守成規,膠柱鼓瑟之譏,又不可太過創造,致涉搗亂綱紀的嫌疑;增一分則太長,減一分則太短。這是何等高深,何等奧妙的藝術!做司法官的一定要有一種歷久的內心修養,才能達到可以守則守,可以創則創,寓守于創,寓創于守的境界。” [56]這一鞭辟入里的觀點深刻揭示了司法者在運用法律規則時的挑戰,究其實質就是在保守與能動之間有所選擇。理想的狀態自然是實現二者的協調一致,但是,在現實條件的諸多限制之下,司法者經常難以實現這種理想狀態,需要借助于外部資源。經過精心篩選、體現司法智慧的指導性案例,能夠為法官裁判具體案件帶來新的思路和方法。“尋求先例的沖動存在于任何官員的行為之中,不考慮他是否需要,也不顧及先例是否存在。” [57]借助于指導性案例的啟發,普通法官能夠積累對法律規則適用的理解,并將這種理解充分發揮,由此可以實現指導性案例的預設目標。

如果說普通案件中司法者的首選是保守,那么,作為最高人民法院正式公布、體現高度司法智慧的指導性案例,其能動的成分要大大高于普通案件。我們可以在上文的分析中看到,整合法律淵源、擴展規則界限、規避規則缺陷等,都是指導性案例中對法律規則進行擴展和變通的方式,也都體現了司法者在審判案件時的能動因素。當然,這三種方式并非截然分開,甚至不會是后續指導性案例靈活適用法律規則的僅有方式。我們期待著最高人民法院繼續發布更多體現司法智慧和能動因素的指導性案例,以腳踏實地的方式真正推動中國的法治進程。

[1].張先明:《用好用活指導性案例努力實現司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問》,載《人民法院報》2011年12月21日第三版。

[2].肖中華:《也論貪污罪的“利用職務上的便利”》,載《法學》2006年第7期,第138~139頁。

[3].劉流:《論貪污罪中“利用職務上的便利”》,載《法律適用》2001年第6期,第26頁。

[4].楊仁壽:《法學方法論》,中國政法大學1999年版,第110頁。

[5].陳志軍:《論刑法擴張解釋的根據與限度》,載《政治與法律》2005年第6期,第110頁。

[6].馮軍:《論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心》,載《法學家》2012年第1期,第63頁。

[7].姜福東:《擴張解釋與限縮解釋的反思》,載《浙江社會科學》2010年第7期,第53頁。

[8].張明楷:《刑法分則的解釋原理》,中國人民公安大學出版社2004年版,第37頁。

[9].吳丙新:《擴張解釋與類推解釋之界分——近代法治的一個美麗謊言》,載《當代法學》2008年第6期,第48頁。

[10].孟慶華等:《貪污罪的定罪與量刑》,人民法院出版社2008年版,第68~69頁。

[11].董邦俊:《貪污罪新論》,中國方正出版社2004年版,第112~113頁。

[12].周旋:《〈刑法〉第91、92條“財產”條款應予廢止》,載《法學》2012年第3期,第111頁。