二、政府治理轉型中的行政訴訟被告資格

在訴訟法學理論和實務中，無原告則無訴訟，而無被告，訴訟一樣形不成兩造架構，因此，沒有被告，同樣不會有行政訴訟。雖然行政訴訟被告確定問題，沒有行政訴訟原告資格問題那樣引起關注和爭議，在一定程度上不像原告資格那樣直接涉及司法權介入行政權的范圍和程度，而更像是司法技術領域的問題，但是，行政訴訟被告制度同樣具有深刻的內涵和功能，是政府治理轉型的直接反映和呈現。

（一）行政主體擴展和多元化是行政訴訟被告制度發展的動力機制

按照經典教科書的界定，行政訴訟被告是與行政訴訟原告相對應的訴訟另一方當事人，是因行政訴訟的原告不服其作出的行政行為而提起行政訴訟，人民法院通知其應訴的行使國家行政職權的組織。[5]可見，行政訴訟被告的首要特征是組織，而不是某個個人，這個組織的背后淵源，就是對我國行政訴訟理論和實務影響巨大的行政主體理論，即只有行政主體具有行政訴訟被告資格，在當時的法律制度體系中，就是行政機關和法律法規授權的組織。這一理論認識一直貫穿于修改前的行政訴訟制度的理解和適用。隨著實踐的發展，行政主體的理論內涵發生了演變和進化，特別是隨著現代公共行政治理變革的推進，行政訴訟被告制度也產生了相應的變革訴求，修改后的《行政訴訟法》和新頒布的《行訴解釋》就是這種理論研究進步和實踐訴求的反映和回應。

1.行政主體理論再認識促進了行政訴訟被告制度發展。我國過去強調行政訴訟被告的行政主體資格，實際上注重的是行政的強制性質以及被告獨立承擔責任的能力和資格。這在監督明確性以及違法責任追究方面具有一定的意義和價值，因為只有行政機關和法律法規授權的組織才可以作被告，看似清晰而又責任分明。但是，將行政主體資格和行政訴訟被告資格混為一談，在實踐中也造成了一些問題或爭議，特別是不利于當事人提起訴訟，以至于本來為了更好保護相對人權益的制度卻反過來阻礙了相對人訴訟權利的行使，因為將行政訴訟被告資格定得很高，在一定程度上增加了啟動行政訴訟的難度和成本。而且，也有學者注意到，這種被告確立標準，也存在一定的內在邏輯矛盾，即行政訴訟被告資格是一個訴訟程序問題，而行政主體是一個實體問題，行政訴訟被告是否為適格行政主體應當是合法性審查的內容，如果在起訴審查階段就解決行政主體是否合法的問題，似乎超越了程序階段的性質和任務，是將程序與實體問題相混淆。[6]隨著公民權利保護的深入和對救濟機制完善性的期待，行政主體資格理論也需要進一步發展，降低其在行政訴訟的適格性方面的地位，弱化在起訴審查階段的審查強度，漸漸將其作為訴訟實體問題加以審查，更有利于公民訴權的保障力度。

2.行政主體多元化拓展了行政訴訟被告范圍。隨著國家治理現代化進程的推進，特別是公共服務行政的快速發展，行政主體日益多元化，行政方式日益豐富，相對人權利救濟和保護需要更加周延的制度設計。我國改革開放三十多年來，伴隨經濟社會文化發展的，是政府職能轉變在持續深入，突出的表現形式是每過幾年就進行一輪政府機構改革，其實機構改革的背后就是行政職能轉變的大趨勢。特別是黨的十八大以來，政府職能轉變走向深入，不再僅僅通過機構改革的增減來體現，更是簡政放權，短短幾年時間，數百項行政權能轉移給了中介組織或社會組織，有的甚至直接取消。如果按照過去行政主體理論來界定行政訴訟被告，那么，一些承接政府職能、繼續行使公共權力的中介組織，如社會團體、行業協會、事業單位等，將游離于行政訴訟監督之外，出現相對人權利救濟的真空。而有權利必有救濟，無救濟則無權利。在新的形勢下，如何跟隨法治進步和政府轉型的腳步，發揮行政訴訟更好地保障相對人合法權益和監督行政機關依法行政的職能作用，需要考慮以新的理論標準來重構行政訴訟被告標準，拓展行政訴訟被告范圍。

（二）新《行政訴訟法》對行政訴訟被告制度的發展與定位

行政訴訟被告問題是新舊《行政訴訟法》修改變化較大的地方，也是備受社會關注的修改焦點問題。過去，修改前的《行政訴訟法》第二十五條規定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告。行政機關被撤銷的，繼續行使其職權的行政機關是被告。修改后的《行政訴訟法》關于行政訴訟被告的確定問題是第二十六條，該條規定：公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告。經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。復議機關在法定期限內未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。兩個以上行政機關作出同一行政行為的，共同作出行政行為的行政機關是共同被告。行政機關委托的組織所作的行政行為，委托的行政機關是被告。行政機關被撤銷或者職權變更的，繼續行使其職權的行政機關是被告。對比這新舊兩個法律條文，文字的修改比較多，但最核心的是行政復議維持原行政行為情況下的被告設計制度安排。其實，新《行政訴訟法》對被告資格的拓展，并不僅僅在此，在行政訴訟總則部分也實實在在地拓展了行政訴訟被告的范圍，這個同樣不能忽略。

1.法律法規授權組織擴大到法律法規規章授權組織。新《行政訴訟法》第二條第二款規定，前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為。該規定是新《行政訴訟法》的新制度，但對于行政審判實踐而言，并非是新鮮事物。這是因為，盡管修改前的《行政訴訟法》對于行政訴訟被告的認識，主要限于行政機關和法律法規授權的組織，但是《若干解釋》已經在總結實踐經驗的基礎上，把規章授權的組織納入到適格的行政訴訟被告范圍之內。《若干解釋》第二十條第三款規定，法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。因此，盡管修改后的《行政訴訟法》并未從“何為行政訴訟被告”的角度來界定規章授權的組織，而是從界定“何為行政行為”的角度來規定的，但事實上，間接達到了界定行政訴訟被告資格的效果。盡管對于行政審判實踐來說，將規章授權組織納入行政訴訟被告范疇不是新鮮事物，但此次修改法律畢竟是將司法解釋和實踐中成熟的做法上升為國家法律制度，這仍是一個重要的進步。之所以要這樣修改，據介紹，“在修法過程中，立法機關最初提出來的方案是‘法律、法規’授權的組織，后來加上規章，這是考慮到在以簡政放權為重要內容的國家治理體系和治理能力現代化大背景下，培育更多的社會組織承擔公共事務管理職能是大勢所趨，如果僅僅限定為法律法規授權的組織，不免范圍過小，與大趨勢不合。而且，對于這些社會組織侵犯公民、法人或其他組織合法權益的行為，納入行政訴訟救濟渠道是加強治理的一個有效途徑?！?span id="rev_annot27">[7]如果考慮到在我國法律法規體系中，規章無論是數量上還是對社會生活影響程度上都是非常巨大的因素，法律的這一修改和對規章授權組織被告資格的確認，是何等必要！

2.復議維持雙被告制度是新《行政訴訟法》被告制度的最大發展和變化。新《行政訴訟法》第二十六條第二款規定，經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。這條規范既屬于行政訴訟被告制度的變革，也是行政訴訟被告確定模式的一種轉換，即在經復議案件行政訴訟被告確定上，由過去以原行政機關為原則確定被告轉向以復議機關為標準確定被告。這就是說，只要當事人申請了行政復議，不論復議機關如何作為，只要當事人提起訴訟，復議機關基本上都有作被告的可能。復議機關改變原行政行為，復議機關作被告，復議機關不予受理或駁回復議申請，當事人可以對其提起訴訟，復議機關逾期不作復議決定，當事人可以起訴復議機關不作為，復議機關維持原行政行為，復議機關是共同被告，即使原告拒絕將復議機關列為被告，法院依據《行訴解釋》的規定也必須將復議機關列為法定共同被告。這里，最大的變化，還是復議維持雙被告制度。之所以這么規定，是因為，“實踐中，有些復議機關一味維持原行政行為，該撤銷的不撤銷，該糾正的不糾正，導致維持率過高，復議制度解決行政爭議的作用沒有很好地發揮，復議制度的優勢沒有得到很好地實現，與行政復議作為解決行政爭議主渠道的定位相去甚遠。為了從制度上促使復議機關發揮監督下級機關的行政行為、救濟公民權利的作用，新法對現行制度作了如上修改?！?span id="rev_annot28">[8]

（三）實務中關于復議維持雙被告制度問題的理解和把握

復議維持雙被告制度作為嶄新的訴訟程序機制，在實施過程中也出現了一系列的問題，既有復議維持原行為案件的定性及管轄問題，也有證據和實體審查標準問題。

1.復議決定以原行為程序違法為由決定確認違法的性質判斷。行政復議維持雙被告制度執行中遇到的第一個問題就是如何判斷一個行政復議決定是不是維持了原行政行為。為了解決這個問題，《行訴解釋》用前后兩個條文從正反兩個方面對此進行規范。其中，第二十二條規定，新《行政訴訟法》第二十六條第二款規定的“復議機關改變原行政行為”，是指復議機關改變原行政行為的處理結果。復議機關改變原行政行為所認定的主要事實和證據、改變原行政行為所適用的規范依據，但未改變原行政行為處理結果的，視為復議機關維持原行政行為。第一百三十三條規定，新《行政訴訟法》第二十六條第二款規定的“復議機關決定維持原行政行為”，包括復議機關駁回復議申請或者復議請求的情形，但以復議申請不符合受理條件為由駁回的除外。至此，實踐中大多數行政復議決定是維持還是改變原行政行為的判斷問題有了判斷標準，但也有一個灰色地帶曾經容易引起爭議，也導致一些地方執法和司法標準不太統一，即行政復議機關以原行政行為程序違法為由決定確認違法的，到底是屬于維持還是改變？說維持吧，原行為又被確認違法了；說改變了，僅僅確認程序違法，又沒有改變處理結果，有些兩難判斷。加之新《行政訴訟法》明確規定行政行為程序輕微違法的，人民法院應當作出確認違法判決。這個立法變化的影響，倒逼行政復議機關相應地也強化了對原行政行為輕微違法的審查強度，行政復議以原行政行為程序違法問題作出確認違法決定的情形，變得較為常見。如何確定這樣的行政復議決定的性質，是視為維持還是改變，的確有一些困擾。對此，《行訴解釋》給予了明確的回應，該解釋第二十二條第三款專門規定，復議機關確認原行政行為違法，屬于改變原行政行為，但復議機關以違反法定程序為由確認原行政行為違法的除外。至此，這個困擾實踐的突出問題，在理論上可能還有討論的空間，但在法律標準上迎刃而解。

2.復議決定部分維持部分改變的性質認定及其管轄問題。行政復議在實踐中是復雜多樣的，同一行政復議決定既有維持的內容，又有改變的內容，這種現象在實踐中是較為常見的，也為認定該行政復議決定的性質以及確定管轄問題帶來了一定的困難。這個問題，在新《行政訴訟法》施行一段時間以來，一直存有爭議，也是司法實踐標準不統一的一個突出領域，《行訴解釋》對此予以了明確。該解釋第一百三十四條第二款、第三款規定，行政復議決定既有維持原行政行為內容，又有改變原行政行為內容或者不予受理申請內容的，作出原行政行為的行政機關和復議機關為共同被告。復議機關作共同被告的案件，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。

3.復議雙被告案件證據規則的更新問題?！缎性V解釋》規定，作出原行政行為的行政機關和復議機關對原行政行為合法性共同承擔舉證責任，可以由其中一個機關實施舉證行為。復議機關對復議決定的合法性承擔舉證責任。復議機關作共同被告的案件，復議機關在復議程序中依法收集和補充的證據，可以作為人民法院認定復議決定和原行政行為合法的依據。這就是說，對于原行政行為的合法性，原行政機關和復議機關共同承擔舉證責任，而且原行政機關和復議機關可以“合意”其中一個機關實施舉證行為，即由哪一個機關舉證并不重要，只要能證明原行政行為合法就行。筆者認為，新《行政訴訟法》及其司法解釋在復議決定維持原行政行為的情況下，對復議機關與原行政機關的被告確定與舉證規則進行了較大乃至根本性的調整。上述規定意味著復議機關除了對自身復議決定的合法性獨立承擔舉證責任外，還需要對原行政行為的合法性承擔結果責任，在一定意義上，復議機關與原行政機關在原行政行為的合法性的舉證責任上承擔連帶責任。因此，在新《行政訴訟法》的背景下，人民法院在審理復議維持雙被告案件過程中，不宜再區分原行政程序取證還是復議程序補充的，也不再區分原行政程序證據在復議程序中提交與否，都可以在訴訟過程中作為證明原行政行為合法性的證據。

4.復議維持雙被告案件的審查強度問題。實踐中，有的法院提出，如果在復議維持雙被告案件審理中，發現復議程序存在違法，是否可以不審理原行政行為的合法性，直接撤銷復議決定并責令復議機關重新作出復議決定。筆者認為，這種做法，看似有一定道理，也使得庭審更加便捷，但在法律上可能還站不住腳。這是因為：一則，復議維持雙被告案件審查的適用原則，是遵循原處分主義思路，著重審查原行政行為的合法性，附帶審查復議決定的合法性，新《行政訴訟法》及其司法解釋的制度條文也是嚴格按照這一精神設計的，因此，在復議維持雙被告案件中，不能避重就輕，只審查復議程序合法性。二則，新法的立法宗旨，明確增加了化解行政爭議。這一立法目的的有效實現，有賴于行政訴訟審查范圍的全覆蓋和裁判方式的有效性和針對性，而如果在復議程序違法的情況下，不審查和評價原行政行為的合法性，徑行撤銷復議決定并責令重新復議，盡管最終不會損害原告的救濟權利，但在復議程序彌補合法性后可能再起訴，無論對行政相對人還是行政機關，抑或人民法院，都是一種訴訟不經濟。