由鄉土規矩到現代法治——由民法的基本原則說起
陳富琎[1]
在《鄉土中國》中，作者費孝通先生在開篇就說道：“從基層上看去，中國的社會是鄉土性的”[2]。普遍認為，中國傳統的鄉土社會是一個“沒有法律”的社會，秩序的生成主要是依“禮”和依“習慣”。這個“鄉土社會”似乎是與現代的法治社會相對立的。費孝通認為“在鄉土社會中法律是無從發生的”，[3]對此筆者并不贊同。一方面，其含義是鄉土社會中沒有法律。這說法似乎在很大程度上割裂了鄉土社會中的規矩與法律的關系。另一方面，這句話的含義是鄉土社會不需要法律，這說法也并不準確。
一、鄉土規矩與民法基本原則的沖突與契合
關于鄉土社會中法律的存在及對其進行法治建設的必要性，筆者認為將鄉土社會的“規矩”“禮”與現代的民法基本原則進行比較分析，從兩者的沖突與契合中便可見得一二。
（一）平等原則
民法基本原則中最首要的是平等原則[4]。然而無論從鄉土社會的特征、權力結構、社會結構等各方面分析，均缺乏該原則體現的這種團體格局中的平等觀念[5]。鄉土社會中的“平等”一方面體現在對外交流中，如雙邊談判中，一邊出了族長，另一邊必然有一個同等地位的人，否則就是一種侮辱。因此可以說平等原則以某種方式存在，只是并非人人平等，而是一種差序格局下的平等。由于輩分、地位等觀念的影響，人們對于人與人之間平等的追求也比較為薄弱。鄉土社會中的權威具有某種道德性，使得人們因為道德與威望而愿意去接受一些由權威引起的不平等。如同小說《白鹿原》中的冷先生，作為一個德高望重的管理者和調節者，協調白家和鹿家的種種利益糾紛。他的權威是受公認的、被信服的，從而被賦予某種教化性的權力。這符合鄉土社會的傳統道德，而且也在群體之間體現了一定的平等，但卻在個人方面一定程度上與平等原則相悖。
（二）意思自治原則
該原則要求民事主體擁有不受公權力與其他民事主體非法干涉的行為自由。平等原則是民法的基礎原則，并構成了意思自治原則的邏輯前提。[6]鄉土社會的長老統治本身具有一定的不平等性，使平等原則未得貫徹。他們的教化性權力也使意思自治受到限制。另外，意思自治原則要求行為人自己承擔法律后果。而在鄉土社會中，兒子壞了規矩，往往父親首當其沖受到責怪。“子不教”成了“父之過”，這也是鄉土社會中通行“連坐”的根據。另外，我國古代的鄉土社會中對意思自治的限制還體現在土地兼并不自由這一現象中，由于在這種環境中普遍認為家族社區利益大于個人利益，為了保護集體共同利益，土地買賣活動要在一定程度上征詢親鄰的意見。雖說如此，不過從另一方面來看，這種現象同時對于個體或家族也是一種保護，因為如果富可敵國的話，會導致更多的不利影響，如加劇社會分化等，當今社會的種種問題，也是如此。如此看來，這種限制又在一定程度上促進了自由和人們之間相對的平等，這點與民法中基本原則的契合則又提高了現代法治與鄉土社會本土資源形成良性互動的可能性。
（三）誠實信用原則
民法上的誠實信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現。誠實信用本身就是人類歷史上各文明形態中最為基本的道德準則，這在鄉土規矩中體現得也極為明顯。費孝通說，鄉土社會里從熟悉得到信任。這信任并非沒有依據，其實最可靠也沒有了，因為這是規矩。可見，鄉土社會的規矩對誠實守信的要求是很高的。而誠實信用原則作為民法中的“帝王條款”，這一點足以顯示鄉土規矩與民法原則的密切相關。
（四）公序良俗原則
善良風俗是鄉土規矩的重要內涵之一，也是鄉土社會最大的魅力所在，它象征著穩定有序的生活，指向大同社會的生活理想。筆者認為公序良俗原則是由鄉土規矩和部分禮法中脫胎而出，體現了其法律性質，突出了法律以某種形式在鄉土社會中的存在。有學者認為，“公序良俗確立的初衷為對意思自治原則的限制……其實質是基于對法的實質正義的追求。同時公序良俗原則的靈活性與衡平性使其符合法對實質正義追求的一般要求。”[7]注重追求實質結果，注重對糾紛的有效解決，盡量讓人人都心服口服，這一點在鄉土生活中得到了很好的體現，與公序良俗原則再契合不過。這證明了鄉土社會中法律原型的存在，也說明其存在推行法治的土壤。
（五）小結
通過以上的比較分析能看出我國鄉土社會自成的規矩與西方法律在價值觀、思維模式和現實情況方面的一些差異和契合。中國鄉土社會中對平等、意思自治的不重視是在人們長期的社會生活習慣中形成的，平等的缺失、因重視維護家族、社區、集體的利益而導致的意思不能自治，都說明了鄉土社會中人們思考問題的出發點總是自己與周圍環境的關系而不是自身的情況。誠實信用這一規矩的產生也是考慮到自身與周圍環境的關系的。環境不變，這樣的觀念也很難改變。而體現了另一種價值判斷方式的西方的民法基本原則，則更多的是在一個陌生的環境中，根據具體的現實問題，考慮到自身情況和利益形成的。西方法律中的人格平等、只考慮單次效果的契約誠信以及作為超核心人權的意思自治都來源于這種社會環境和思維方式。
二、現代法治對鄉土社會的改造
隨著人們對自身權利訴求的漸漸加強以及市場經濟的建設，推行法治勢在必行。鄉土社會中的規矩和禮治該通過完善的法治建設逐步改造。民法基本原則是現代民法的精神實質所在，鄉土規矩與它的沖突點即體現出了這些規矩的不足，長此以往，它們的弊端會更加暴露。如此，法律在鄉土社會中是不得不發生的。但同時因為鄉土社會中長久流傳的規矩和“人情”觀念，塑造了人們的思維模式和行為模式，在人們心中產生根深蒂固的影響，使得現代法治對鄉土社會的改造并不徹底，也產生了許多問題。
電影《秋菊打官司》中的案例就典型地反映了這些問題。村主任因不堪秋菊丈夫的辱罵，踢傷其下身，秋菊不服，要討個“說法”。實際上，她大致是要讓上級領導批評村主任，村主任認個錯[8]。但她的要求始終未能如愿，最終通過法律方式解決的結果卻是村主任被拘留，這是秋菊不愿看到的。誠如蘇力所說，任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應是為了確立一種權威化的思想，而是為了解決實際問題、調整社會關系，使人們比較協調，達到一種制度上的正義。中國當代正式的法律運作邏輯在某些方面與中國社會背景脫節了。在某些糾紛中的法律干預，不僅沒有令當事人滿意，而且帶來了更嚴重的后果：損害了社區中原來存在的、盡管有糾紛但能互助的社會關系，損害了社區中曾長期有效且在可預見的未來村民們將依賴的、看不見的社會關系網絡。
這個問題主要有兩方面，其一在于鄉土社會中的人們對法律性質的認識不明確，傳統的“無訟”社會給了他們“恥訟”“厭訟”的思想——官司的產生說明人們不守規矩，說明教化不足；同時，對簿公堂之后，人與人之間又怎能維系像以前一樣的鄰里感情呢？其二，現代法律也對村民的習慣或者某些民間法沒有足夠的尊重，而是強行否定。這使得法治的推行和對鄉土社會的改造有時甚至會適得其反，使法律得不到足夠信任。
三、法治與本土資源的良性互動
關于上述問題，費孝通也在《鄉土中國》中提及。他認為法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結構和思想觀念上還得現有改革一番。秋菊的例子也告訴我們，在法律改造人們的思想觀念的同時，法律也該在鄉土中吸取經驗，進行反思。這里的法治是一種移植過來的法治，是一種有著西方底蘊的體制或模式，如何使其適應中國鄉土社會的土壤是一個值得研究的課題。筆者認為，鄉土法治并不是現代法律單方面的行為，它需要與鄉土社會的本土資源形成互動。
一方面，法治肯定還是要突出國家法的作用，但在這個過程中不可強行生硬，必當循序漸進。需要在法律意識的建設方面加大力度，要讓人們正確認識法律性質，了解到法律也只是解決問題化解糾紛的手段，并不是破壞感情的兇器，而且在一些方面，法律具有鄉間習俗所不及的公平性和合理性。在進行普法宣傳的同時，要提供一種訴求的途徑，更重要的是要提供功能上可以替代原先的糾紛解決方式的法律制度。
另一方面，由鄉土規矩漸漸固定下來的民間法、習慣法在這個法治改造的過程中是不可缺少的，應該得到足夠的尊重。很多現代法律并不見得能比民間法更合適更有效地解決問題，很多民間法經過一定的保留，很多規矩經過某種形式的轉化，有很大的存續空間。在中國民法典的編纂被提上議事日程的今天，民法典不能一味地照抄或移植，而要結合我國的實際，尊重我國的傳統，體現我國的風貌，這幾乎已經達成共識。這時，鄉土習俗和民間法的保留與轉化顯得尤為重要。
四、結語
在鄉土規矩和民法基本原則的比較中我們可以看出，這兩者存在諸多契合點，又存在一部分包含關系。因此我認為法律一直以一種特殊的形態存在于鄉土社會中。另外，兩者之間的差異大多暴露了傳統規矩的不足，這些都亟待通過法律的強制力逐步彌補。但在推行鄉村法治的過程中出現的問題也引發了我們更多的思考，讓我們認識到在這個過程中與本土資源的良性互動是必不可少的。
但可喜的是我們不難看到，現代法治對鄉土社會的改造是頗見成效的。如今，熟人社會正在經由“半熟人社會”向“陌生化社會”轉型[9]，在這樣的社會變遷中，一項對某縣的社會調研顯示村民開始親近司法救濟的公力手段[10]。雖然這一現象并非出于對司法救濟效果的認可或者對司法權威的信仰，但這一趨勢對推行法治來說是一個有利的信號。隨著這種轉變同時發生的，是人們傳統的人情觀念向法治理念轉變。我們該認識到，實際上這種轉型破壞的不是中國人之間的人情，而是破壞了人們處理人情關系的方式，同時建立一種新的方式，這種方式自始孕育在鄉土社會的土壤中與傳統禮法并生，它的誕出將帶來一個更為嚴謹、理性的社會環境。不過此時我們必須承認的是人們對這一理念的普遍接受還需要時間，但并不是遙不可及的。
總之，鄉土社會不能再依靠習俗和規矩抱殘守缺，法治也不可盲目生硬。二者應當相互補充，逐步達成和諧才是理想的法治成果。
導師評語：
陳富琎的這篇《由鄉土規矩到現代法治》，條理清晰，格式規范，行文流暢，通過閱讀其他相關著作作為自己觀點的佐證，從民法基本原則與鄉土規則的沖突與契合入手，強調法治建設需要實現與本土資源的良性互動，能從中看出作者的問題導向和法學思維。
（張偉副教授）
[1]作者簡介：陳富琎（1996），男，天津津南人，就讀于西南政法大學行政法學院2014級法學實驗2班。
[2]費孝通著：《鄉土中國 生育制度 鄉土重建》，商務印書館2012年版。
[3]同上書。
[4]平等，是指法律確保所有參與民事生活的當事人都平等地享有主體資格，在一切民事活動中，各方當事人地位平等，任何一方均不得將自己的意志強加給對方。參見譚啟平等編：《中國民法學》，法律出版社2015年版，第54頁。
[5]劉敬怡：《告別鄉土社會進入法理社會》，載《合作經濟與科技》2013年2月號上（總第458期）。
[6]王軼：《論民法諸項基本原則及其關系》，載《杭州師范大學學報》（社會科學版）2013年5月第3期。
[7]楊德群：《論公序良俗原則的功能》，載《湖南城市學院學報》第34卷第4期。
[8]蘇力著：《法治及其本土資源》，北京大學出版社2015年版。
[9]參見賀雪峰：《論半熟人社會——理解村委會選舉的一個視角》，載《政治學研究》2000年第3期。
[10]具體調研數據參見粟崢：《鄉土糾紛解決的路徑選擇與正義表達》，載《中外法學》2011年第2期。