法學門外的風景

馮婉淇[1]

一直以來對老師推薦的書總有一種抵觸感，我希望有自己的時間，讀自己愿意讀的書。然而對這一本《法治及其本土資源》，從趙曉力老師的序開始，就讓對一切說“不”的我，跳起來大聲地說“是”。囿于法學專著讀得太少，我心甘情愿地接受此書的熏陶，讓還在法學大門前徘徊的我開始主動地、充滿好奇地向那片貧瘠也富饒的土地張望，極目想要看出點什么。然而終究是法學功力太淺，想法很多卻依然言之無物。在此，只能將復雜而澎湃洶涌的心情化作平淡冗繁的一紙書評，以一個大一半學期的法科生有限的法理水平，談談自己的一番感受。

蘇力是一位矛盾著的詩人、學者。他一邊認為要修改法律使其更加適應現(xiàn)實和實踐的發(fā)展，一邊又對頻繁修改法律引起的對法律穩(wěn)定性的破壞憂心忡忡；他一邊認為任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種權威化的思想，一邊又論證指出國家法律必須保持一定的震懾力和權威性；他一邊建議利用本土資源推進法治，一邊又否認對傳統(tǒng)進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的做法。然而，讀罷其文，就像周大偉老師評價他所說，暫且不去爭辯蘇力那些法學理論的論據(jù)論點能否自圓其說，無論如何，這些兼具詩人和法學理論家兩種氣質(zhì)下產(chǎn)生的文字，已經(jīng)足以使那些既無文采又無思想的法學八股文黯然失色。他能看到旁人無法看到的風景。

而在書中假借蘇力之眼所看到的風景之中，最打動我的是他從法律規(guī)避展開的對法律多元與法律移植的闡釋。

中國現(xiàn)行法律有不少建立在對西方法律的移植之上。在《秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎　芬晃闹校K力無情地指出不考慮社會背景、不關注人們的物質(zhì)生活方式，而僅僅從需要或抽象的“正義”出發(fā)的法律移植的失敗。因為“沒有任何社會是如此地可塑，可以隨意捏造”，法律不可能任意塑造社會秩序，也不可能規(guī)定一切。而法治的建立需要獲得人民的自覺服從而非強制，否則社會主義法治將難以實現(xiàn)。所以，法律的觸手再長，也不可能延伸至生活的細枝末節(jié)，只有與各種習慣慣例相配合才能起作用。習慣慣例的重要作用，從許多法律往往只是對社會生活中通行的習慣慣例的確認、總結、概括和升華中便可見一斑。任何法律和政令的貫徹，如果沒有習慣的支持，就必然需要更強大的國家強制力，而一個只靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使其理論上再公正，也肯定會失敗。因此，真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，往往是那些與通行習慣慣例一致或相近的規(guī)定。

而我們的民間法，除了傳統(tǒng)的法律文化，也包括當代人在社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度，是可以利用的、可以構成心理和輿論制約的寶貴的本土資源，其作為習慣法的重要作用，如上所述。在書中，蘇力把違法者和受害者在知道國家法律會制裁違法者的情況下做出的私了即合作規(guī)避國家制定法的行為稱作一種“充滿文化意蘊的理性選擇”，是在一定的制約條件下形成的趨利避害的行為態(tài)勢或行為習慣。這些傳統(tǒng)和習慣并不是形成文字的歷史文獻，也不是當代學者的重新闡述，而是活生生地流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們的行為的一些觀念，這些在中國社會中實際運行的規(guī)范具有巨大的力量，與這種制度和文化有聯(lián)系的觀念和行為方式仍深刻地存在于中國社會中，規(guī)范著中國社會特別是中國農(nóng)村社會生活的許多方面，影響著中國現(xiàn)代國家制定的法律實際運行及其有效性。

然而蘇力的思考并非到此為止，他由淺入深、步步為營、逐漸走向縱深的為文方式，正是最吸引我的地方。他似乎在我對他關于民間習慣法的觀點點頭之際，神秘地微微笑，呷一口茶，繼續(xù)不緊不慢地剖析道：實際上，從洋人那里移植過來的國家法在法律規(guī)避的過程中也起到了十分重要的作用；人們在法律規(guī)避的過程中必然要了解、學習和研究相關的法律，規(guī)避法律的企圖成了他們學習法律的動力；規(guī)避者在規(guī)避過程中獲得的對國家制定法的部分知識也會對他們的未來行為產(chǎn)生某種影響，他們會知道國家制定法對這類事件將如何處理并因此在未來的行為中體現(xiàn)出來，他們還可能對其他人的未來行為產(chǎn)生某種影響；就是在這樣無人意識到的情況下，國家制定法漸漸滲透到社會生活之中，在某種程度上改變了人們的行為，也因此改變了民間法的規(guī)則；這種影響日積月累，國家制定法所體現(xiàn)的那種價值漸漸改變民間法所體現(xiàn)的價值，改變?nèi)藗兊牧晳T和行為模式和規(guī)范，實際上也就從根本上改變了民間法。

這番言教，讓我這個初觸法學的人不禁拍手叫絕，那種難以言喻的澎湃心情久而不散。行文至此，突又想起王伯琦先生的“法教”之說與蘇力的分析有異曲同工之妙。王老先生認為，我們國家的超前立法、超前與超文化的法律移植在此過程中起到了“法教”的作用，可以將后進的社會向前推動，最終使得國家的法律與本土資源相適應，不無道理。

因此，國家的制定法和民間法都有其存在的合理性，二者之間必須盡力溝通和理解，在此基礎上相互妥協(xié)、合作，避免更大的傷害以獲得更大的收益——雖然蘇力老師在書中并沒有對二者如何妥協(xié)合作作出詳細的解釋，但他的如詩之文已經(jīng)引發(fā)了我們的長思。若他什么都說盡了，反而等于什么都沒有說。

中國現(xiàn)代法治的建立和形成需要時間，因為任何制度、規(guī)則、習慣和管理在社會生活的形成和確立都需要時間。要相信，文化沒有優(yōu)劣之分，“現(xiàn)代法治”與本土情境之間并不存在知識上的等級秩序，我們最終所形成的，是一種全新的具有自己的傳統(tǒng)的法制。正如蘇力在自序《什么是你的貢獻》中所述：真正的貢獻，只能產(chǎn)生于一種對中國的昔日和現(xiàn)實的真切且真誠的關懷與信任。我們需要對中國法律的發(fā)展保持積極樂觀的態(tài)度，重視中國社會中那些起作用的、也許并不起眼的習慣慣例，注重經(jīng)過人們反復博弈而證明有效有用的法律制度，以法律為信仰，虔誠地、耐心地等待。

然而這并不意味著我們什么都不做。當我們用馬克思主義原理發(fā)現(xiàn)了“揚棄”的奧秘之后，已經(jīng)有無數(shù)的學者看到了將移植過來的法律本土化的可能性并致力于此。在這個前無古人的事業(yè)中，我們要逐步積累經(jīng)驗和資源，因為一個有效運作的法律制度需要大量的、不斷變化的具體知識。我們需要在中國經(jīng)濟改革的大背景下，注重研究和解決中國的實際問題，突破舊的經(jīng)濟體制和與其相適應的法律制度，誠懇而又及時地解決每一個在法律適用上出現(xiàn)的問題，不因畏難而擱置困難，將困難留給我們的后人而使后人復留后人。在此基礎上，以漸進的模式恰當?shù)乩梅啥嘣龠M社會規(guī)范秩序的形成，及時總結經(jīng)驗、積累資源，逐步建立起一套與發(fā)展變化的社會生活相適應的新的傳統(tǒng)，使個人、企業(yè)以及政府機構都能逐漸接受或習慣社會主義法治的運作。這就是我看到的風景與立下的宏愿。

導師評語：

法律在今天被認為是一門科學，一如幾何學那樣，憑借演繹邏輯實現(xiàn)普適性、絕對性。而在中國傳統(tǒng)法律話語中，法律只是綜合治理體系中的一種手段，糾紛得到化解才是關鍵。因此，當今中國法律體系的建設中出現(xiàn)了諸多本土排斥外來的現(xiàn)象，這無疑提醒我們必須重視國家制定法與民間法的接洽。從馮婉淇同學的這篇文章中可以看出她接受了法律需因時因地、緩慢變化這一觀點，相信她對于今后中國法治建設如何汲取本土資源一定有了更為深刻的感悟。

（張魯萍博士）

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[1]作者簡介：馮婉淇（1997），女，江蘇新沂人，就讀于西南政法大學行政法學院2014級7班。