第三節 我國公司國籍確定的標準

在我國現有的法律中尚未直接規定公司國籍的標準,但是,我們可以從我國的司法實踐和其他一些立法中發現一些蛛絲馬跡,下面我們具體來看:

一、資本實際控制說

新中國成立初期,在清理外國人在華企業時,為了肅清帝國主義在華特權,主要采法人資本實際控制說,以法人資本實際控制于何國人手中的情況來確定法人的國籍。例如,上海永安公司(現上海第十百貨商店)原來成立時登記為美商,太平洋戰爭爆發后又改為華商,抗戰勝利后復登記為美商,但該公司實際上是我國人投資的,且一直為我國人所經營掌握,因此,新中國成立后我國政府將該公司定為我國私營企業,而未作為外國法人對待。

二、注冊登記國說

我國已在一些單行法規和司法解釋中對公司國籍的確定做過若干規定。從這些規定不難看出,在今天正常的國際民商事交往中,對外國公司國籍的確定,我國主張依據公司的設立登記地來確定公司的國籍。我國《公司法》第191條規定:“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司。”由此可見,《公司法》是以登記成立地來確定外國公司的國籍的。1988年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第184條也規定:“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法……”這一規定進一步表明,我國在實踐中是以公司登記成立地國為其國籍國的。同時對于在外國已根據其法律取得了該外國國籍的公司,我國也都承認其已取得的國籍,而不問該外國適用何種確定公司國籍的標準。

三、成立地和準據法復合標準

對中國內國公司國籍的確定,則采公司成立地和準據法復合標準,故只有依照中國法律組成并且在中國境內設立的公司才能取得中國內國法人的資格。例如,中外合資經營企業和中國境內的外資企業便是分別依照我國《中外合資經營企業法》和《外資企業法》,經我國主管部門批準并在我國工商行政管理機關登記注冊而在我國境內設立的,故我國法律確定這兩種企業是中國法人。

隨著我國進一步的對外開放,我國參與世界經濟競爭的深度和廣度進一步擴大, 2001年加入世貿組織后,我國徹底與世界經濟市場聯系在一起,我國在分享世界自由市場成果的同時,也難以逃脫由其帶來的負面效果,其中,一些投機者利用自由市場,在海外注冊登記公司而以“外國公司”的身份在本國展開大量實質性的經營活動,享受優惠。為了杜絕這樣的負面效果,我們可以在確定公司國籍時,不再堅持單一的標準,采取復合標準和經濟利益的標準,尤其注重資本控制說在現代確定公司國籍方面的重要意義。

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[1].張俊浩主編:《民法學原理》,中國政法大學出版社1997年版,第164頁。

[2].陳安編譯:《國際經濟立法的歷史和現狀》,法律出版社1982年版,第156頁。

[3].各個國家及一些學者對法人的住所的理解并不是一致的,主要有如下主張:a.主事務所所在地說,或稱管理中心所在地說。這種主張認為,法人的住所為主事務所所在地或管理中心所在地,也就是法人的董事會或監事會所在地。其理由是,既然法人的主事務所是法人的首腦機構,它決定該法人活動的大政方針并監督施行,那么,就應該以法人的主事務所所在地為法人的住所。有的國家的立法采取這種主張,如日本《民法》第50條規定:“法人以其主事務所所在地為住所。”但應注意的是,法人主事務所設于何處是法人自行決定的事情。如果采取這種主張確定法人的住所,那么,可能出現法人本在內國從事經營活動,卻將主事務所設在國外,取得外國住所,借以規避內國法律適用的情況。b.營業中心所在地說。這種主張認為,法人的住所為法人實際從事營業活動的所在地。其理由是,一個法人運用自己的資本進行營業活動的地方是該法人實現其營業目的的地方,與該法人的生存有著重要的關系;另外,法人的營業中心所在地相對來說比較穩定,不可能因當事人意欲規避法律而由其任意變更。但是,依照此說也有不便之處。例如,從事保險、運輸或銀行業的法人,其營業范圍往往跨越數國,因而有時難以確定其營業中心地。又如,從事港建等行業的法人的營業中心地時常隨地而轉移。所以,對于此等法人,以營業中心地定其住所顯然有困難。c.章程指定住所說。這種主張認為,法人特別是公司法人的住所以法人章程指定的住所為住所。在章程未指定時,才以其他標準如主事務所來確定法人的住所。一些大陸法系國家,如葡萄牙等國,采取這種主張。d.主要辦事機構所在地說。這種主張認為,法人的住所為法人的主要辦事機構所在地。這是兼采管理中心所在地說和營業中心所在地說的一種主張,因為主要辦事機構所在地既可能是管理中心所在地,也可能是營業中心所在地。我國立法采此說。例如,《民法總則》第63條規定:“法人以其主要辦事機構所在地為住所。”《公司法》第10條規定:“公司以其主要辦事機構所在地為住所。”