第六節(jié) 公司治理結(jié)構(gòu)的比較

公司法律制度另一個重要組成部分為公司治理結(jié)構(gòu)。早前的公司,股東會作為最高權(quán)力機關(guān),掌握和控制著公司重要事務(wù)的決策權(quán),董事會主要是執(zhí)行公司章程及股東會的決議,股東會享有至高無上的權(quán)力。但是進入20世紀以后,市場日益復(fù)雜,股東進一步走向國際化、分散化。對于小股東而言,其微弱的力量完全不足以影響公司的運營,讓他們參與股東大會反而會投入較多的時間、精力和金錢,只要公司能帶來紅利,怎么運營并不那么重要。因此,股東會對公司的控制日益衰落,董事會漸漸成為公司的權(quán)力中心,成為一個獨立于公司及股東的階層,對公司運營和利益分配起著決定性的作用,這就是所謂的“所有與控制”分離。高級管理層作為一個獨立的利益團體,極有可能違背善良管理人的義務(wù),作出有害公司及其他股東利益的決策。規(guī)范高級管理層的行為,合理分配公司的權(quán)力資源,完善公司管理運營與監(jiān)督控制,使經(jīng)營者能最大限度地實現(xiàn)投資者的利益最大化,成為各國公司法立法和學理探討的熱點。

一、公司組織機構(gòu)概述

對公司組織機構(gòu)的設(shè)置,大陸法系與英美法系有著不同的做法。

英美法系采取的是外部監(jiān)控型結(jié)構(gòu)。股東對經(jīng)營者監(jiān)督需要一定的成本,在股權(quán)分散化的情形下,股東行使權(quán)利所得利益很大一部分被其他股民分享,成為他人搭便車的對象。但是證券市場的發(fā)達,為英、美公司治理結(jié)構(gòu)提供了制度構(gòu)建的沃土。以美國為例,股權(quán)的高度分散,一方面使得公司的控制權(quán)與所有權(quán)高度分離,另一方面,大多數(shù)股東又可以通過在股票市場上轉(zhuǎn)讓投資,使自己從公司的經(jīng)營風險中脫身,也就是所謂的“用腳投票”。通過股票供求關(guān)系,從外部形成對公司的鞭策力,如果公司一旦經(jīng)營不善,其股票必然乏人問津,公司管理層的行為必然受股市變化的影響,從而不得輕舉妄為。這樣,股東通過間接的手段達到了約束公司行為,選擇代理者的效果。在美國,實現(xiàn)外部監(jiān)管目的的除了通過證券交易,還有其他健全的市場體系,證券市場只是資本市場的運作方式。另外,企業(yè)家市場、勞動力市場、產(chǎn)品市場都有助于通過競爭機制來達到鞭策公司、約束經(jīng)營管理層的目的。在美國這種典型的“董事會中心主義”的模式下,我們再來分析其內(nèi)部的組織機構(gòu):股東會的權(quán)力極為有限。一般僅限于董事的任免,批準或拒絕批準非經(jīng)股東會認可無效或可撤銷的公司業(yè)務(wù),修改章程,批準或拒絕批準股東與公司間契約,公司兼并、解散、強制性股份交換、處置公司重大資產(chǎn)等重大事項。而董事會可行使除此以外的一切權(quán)力,如經(jīng)營決策權(quán)、業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)、對外代表權(quán),具體工作由附屬于董事會的委員會行使。美國公司中往往是沒有監(jiān)事會的,公司治理中的監(jiān)督職能是由董事會的一個附屬機構(gòu)——審計委員會來行使的。為避免高級管理人員控制董事會和審計人員,審計委員會的成員一般是不在公司中擔任其他職務(wù)并與所受聘的公司和主要股東不存在利益關(guān)系的人員擔任,往往是其他公司的管理階層、社會各界專家或機構(gòu)投資者的代表,職權(quán)主要是對公司高級管理人的經(jīng)營行為和公司財務(wù)信息披露方面的事項進行監(jiān)管。這就是在美國所謂的“獨立董事”,英國的公司組織機構(gòu)與美國大體一致,但英國公司沒有設(shè)立專門的監(jiān)督機關(guān),但要求每家公司設(shè)置審計員,以負責對公司的財務(wù)進行監(jiān)管。

大陸法系同于英美法系的治理結(jié)構(gòu)在于其實行內(nèi)部監(jiān)控的方式,主要可以認為是由于這些國家資本負債率較高,銀行資本參與公司投資,股權(quán)相對集中的原因造成的。德國公司中設(shè)有股東會、董事會、監(jiān)事會,相互關(guān)系為:股東會是公司權(quán)力機關(guān),但其權(quán)力只限于法律和章程的規(guī)定,如公司形式變更、公司合并解散、公司增減資本、公司經(jīng)營方針改變、選舉監(jiān)事會中股東代表,解除董事會和監(jiān)事會個別成員等;股東會下設(shè)監(jiān)事會,監(jiān)事會負責監(jiān)督董事會并參與決策,由股東代表和職工代表共同組成,監(jiān)事會需要向股東會報告工作;監(jiān)事會負責任命董事會成員,董事會行使法律或章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)以外的所有職權(quán),特別是經(jīng)營權(quán),但其重大業(yè)務(wù)必須得到監(jiān)事會的批準;董事會可以授權(quán)由董事或經(jīng)理行使公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行權(quán)、代表權(quán)。相較于德國,法國、荷蘭、丹麥等國的治理機構(gòu)比較靈活,可以選擇設(shè)立或不設(shè)立監(jiān)事會,由公司立法再分別配制相應(yīng)權(quán)力以達到相互制衡。日本公司治理機構(gòu)融合了德國公司治理結(jié)構(gòu)和英美公司治理結(jié)構(gòu)的特色。首先,其組織機構(gòu)也是由股東會、董事會、監(jiān)察人三部分組成。股東會仍然是公司權(quán)力機關(guān),職權(quán)由法律和章程規(guī)定。在日本,金融機構(gòu)間接投資占公司資本很大比重,銀行對公司實行人事參與,這在日本公司治理結(jié)構(gòu)中表現(xiàn)得格外充分,董事會成員中往往有銀行向公司派遣的人員。董事會是公司執(zhí)行機關(guān),并推舉一名或幾名董事為公司代表人。在日本并沒有監(jiān)事會組織,而是由監(jiān)察人單獨行使財務(wù)監(jiān)督權(quán)和業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán),監(jiān)察人的人選多為與本公司交叉持股或有資金代理貸和業(yè)務(wù)關(guān)系的公司或銀行擔任。1993年日本《商法典》修正,強制大型股份有限公司設(shè)立雙重監(jiān)察人,即會計監(jiān)察人和監(jiān)察人,并且設(shè)立監(jiān)事會。監(jiān)事會的作用僅僅是協(xié)調(diào)監(jiān)察人間的關(guān)系并提高監(jiān)察人效率,監(jiān)事會的決議并不影響單個監(jiān)察人的活動,監(jiān)事會中必須有外部監(jiān)察人,目的在于保證監(jiān)察人相對獨立于股東與董事。而小股份公司可以只設(shè)監(jiān)察人負責公司的財務(wù)監(jiān)督。近幾年來,日本證券經(jīng)濟崩潰。銀行對企業(yè)的控制漸漸削減,將會對日本公司的治理模式造成影響。

二、公司代表權(quán)的行使主體

各國公司法對于公司代表權(quán)的規(guī)定,有的國家采單一制,由董事會行使,有的國家采復(fù)合代表制,各個董事均可行使代表權(quán)。但無論采單一制規(guī)定的國家還是采復(fù)合制規(guī)定的國家,均允許公司以章程規(guī)定來排除法律的適用。韓國《商法典》規(guī)定,董事代表公司;有數(shù)名董事時,若章程中另無規(guī)定,則應(yīng)在社員大會上選任應(yīng)代表公司的董事;章程中或者社員大會上可以決定由數(shù)名董事共同代表公司。歐盟《第一號公司法指令》第一節(jié)第2條第4項規(guī)定,公司要強制公開對于負有以下職責、依法作為一個組成機關(guān),或者作為此種機關(guān)的人員的選任、解任以及此類人員的基本情況:被授權(quán)在與第三人實施法律行為或者參加訴訟時代表公司;參加公司的管理、監(jiān)督或者控制活動。此種公開必須能夠表明被授權(quán)代表公司是否有權(quán)單獨代表公司,或者必須與他人一道共同代表公司。英國1985年《公司法》第35條規(guī)定,為保護在和公司的交往中善意信賴公司能力的第三人,任何公司董事的交易行為都視為在公司能力范圍內(nèi)作出的,且不受公司章程對此的限制。但并不排除交易的一方當事人可以詢問公司能力或董事的權(quán)限,并且除非有合同的反證,推定第三人善意。美國《加利福尼亞州普通公司法》規(guī)定,下列任何一人簽字的任何票據(jù)、抵押、借債證明、合同、財產(chǎn)讓與或其他書面文書及其轉(zhuǎn)讓或保證,在公司和其他任何人之間已經(jīng)完成或開始履行的,當交易對方不知簽字人員無權(quán)執(zhí)行該事項時,公司不得以簽字人員缺乏授權(quán)宣布無效:董事會主席、董事長或副董事長、任一秘書、任一秘書助理、首席財務(wù)官或任一助理財務(wù)員。除中國原公司法的規(guī)定外,各國均沒有規(guī)定法定的唯一制。我國2013年《公司法》做了變通,法定代表人可以由公司章程規(guī)定,由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔任。出于保護交易安全和第三人利益的目的,各國公司法均規(guī)定公司章程對于公司代表人代表權(quán)的限制不能對抗善意第三人。

三、高級管理人員的義務(wù)

高級管理人員,是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人,上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。大陸法系國家和地區(qū)一般稱善管義務(wù),英美法系稱為注意義務(wù)。后者較前者在具體規(guī)定上更加詳細,更富操作性。英美法的注意義務(wù),被我國《公司法》以勤勉義務(wù)代替。

美國《示范商業(yè)公司法》第8.30條(董事的行為準則)規(guī)定,(1)董事會的每個成員在履行董事職責之時,應(yīng)以下列原則行事:以善意的動機,以該董事合理信賴系為公司最佳利益的方式;(2)董事會的成員或董事會委員會的委員,在獲悉與其行使決策職責相關(guān)的信息,或被提示注意履行起督查職責時,應(yīng)以類似職位之人類似情形下合理信賴為適當?shù)姆绞铰男衅渥⒁饴氊煛５聡豆煞莨痉ā返?3條(董事會成員的注意義務(wù)和責任)規(guī)定,(1)董事會的成員應(yīng)在其執(zhí)行業(yè)務(wù)時,盡通常及認真的業(yè)務(wù)執(zhí)行人之注意。對于因在董事會內(nèi)的活動所知悉的機密事項和秘密,特別是營業(yè)或業(yè)務(wù)秘密,其應(yīng)保持緘默。法國《商事公司法》第51條禁止經(jīng)理或法人代表以外的股東以任何形式和公司簽訂借款契約,促使公司同意在往來賬戶上或經(jīng)其他方式進行透支,以及讓公司對他們向第三人承擔義務(wù)提供擔保,否則,契約無效。這一禁止性規(guī)定適用于法人股東的法定代理人。但公司經(jīng)營金融事業(yè)的,這一禁止性規(guī)定不適用于在正常條件下進行的日常貿(mào)易活動。該禁止性規(guī)定亦適用于本條所指人員的配偶、直系卑親屬以及一切中間人。

關(guān)于忠實義務(wù),大陸法系國家和地區(qū)一般以董事的競業(yè)禁止和自利交易禁止為主,而英美法系則是概括規(guī)定。《特拉華州普通公司法》第142條規(guī)定,公司可通過契約或其他方式,確保其任何經(jīng)理或代理人對公司盡到忠誠義務(wù)。而我國并未對勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)進行明確區(qū)分,而是融合處理。我國董、監(jiān)、高共同義務(wù)是:遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù);股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的,董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當列席并接受股東的質(zhì)詢。不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入;不得侵占公司的財產(chǎn)。董事、高級管理人員應(yīng)當如實向監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料,不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)。董事、高管的特定義務(wù)是不得有下列行為:(1)挪用公司資金;(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;(3)違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保;(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易;(5)未經(jīng)股東會或者股東大會同意,利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù);(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;(7)違反對公司忠誠義務(wù)的其他行為。因監(jiān)事無經(jīng)營權(quán),故無此限制。

四、員工在治理結(jié)構(gòu)中的地位

大多數(shù)大陸法系國家都規(guī)定公司董事會或監(jiān)事會中要有職工代表,并規(guī)定了職工代表的選舉、職權(quán)、地位和保障等。有相當多的國家都規(guī)定了工會等勞工團體在公司管理中的作用。德國《參與決定法》適用于礦業(yè)大型企業(yè)(雇員2000名以上),按照企業(yè)雇員規(guī)模來確定監(jiān)事會的組成(雇員不超過1萬名的,監(jiān)事會由資方和勞方監(jiān)事會成員各6人組成;雇員為1萬—2萬名的,由資方和勞方監(jiān)事會成員各8人組成;雇員超過2萬名的,由資方和勞方監(jiān)事會成員各10人組成);該法還規(guī)定了職工董事。法國《商法典》規(guī)定了公司雇員被任命為董事的條件和人數(shù)限制:職工董事不得超過在職董事人數(shù)的1/3;公司職工持有的股份超過公司資本5%時,董事會召集特別股東大會任命1名或2名職工董事;公司章程可規(guī)定由公司或子公司職工選舉產(chǎn)生的董事不得超過4人,上市公司不得超過5人,也不得超過其他董事人數(shù)的1/3;公司職工持有的股份超過公司資本5%時,經(jīng)理室召集特別股東大會任命1名或2名職工監(jiān)事。公司章程可規(guī)定由公司或子公司職工選舉產(chǎn)生的監(jiān)事不得超過4人,上市公司不得超過5人,也不得超過其他監(jiān)事人數(shù)的1/3。歐盟《第五號公司法指令》規(guī)定,平均雇工規(guī)模不低于成員國確定數(shù)目(不得超過1000人)的公司,應(yīng)當由職工參加任命監(jiān)督機關(guān)成員,監(jiān)督機關(guān)中1/3—1/2的成員由職工選舉產(chǎn)生,但股東大會指定的成員應(yīng)享有最終決定權(quán)。一些未規(guī)定職工董事或職工監(jiān)事的國家,也通過勞資協(xié)議會等形式使公司員工參與涉及其自身事項的公司決策。如意大利雖未頒布有關(guān)雇員代表加入股份有限公司董事會的法律,但雇員根據(jù)憲法規(guī)定在法定范圍內(nèi)仍有權(quán)參與企業(yè)的管理,所有股份有限公司和某些較大的其他公司都建立了勞資協(xié)議會,根據(jù)雇員請求,任何生產(chǎn)單位都可建立工會委員會。

而英美法系國家通常并未規(guī)定職工董事或監(jiān)事,而是通過信息披露或員工持股使員工參與公司管理。由美國《示范商業(yè)公司法》第8.02條關(guān)于董事的資格和第8.40條關(guān)于經(jīng)理的要求可知,職工均可以擔任公司董事和經(jīng)理,參與公司管理。英國1985年《公司法》第11條第(3)項規(guī)定,董事報告應(yīng)當對本會計年度公司的安排作出說明,以達到、維持、發(fā)展以下目的:(a)向公司雇員提供與其雇員身份有關(guān)的系統(tǒng)信息;(b)定期向雇員或其代表咨詢,以使雇員意見在作出對其有影響的決策時被考慮;(c)通過員工持股或其他途徑鼓勵雇員參與公司運作;(d)知悉所有影響公司運作的有關(guān)雇員的財政和經(jīng)濟因素。

五、公司治理中的利益相關(guān)者保護

英美法系國家的立法中通常都有關(guān)于公司管理者對職工等利益相關(guān)者考慮的規(guī)定。美國《示范商業(yè)公司法》第3.02條規(guī)定,除非公司的組織章程中另有規(guī)定,每家公司……包含下列不受限制的權(quán)利:……(12)為任何或所有在任或前任的董事、經(jīng)理、雇員及代理人支付退休金,并建立退休金計劃、退休基金、利潤共享計劃、股份紅利計劃、股份期權(quán)計劃、福利與獎勵機制。美國《紐約州商業(yè)公司法》第717條(b)規(guī)定,董事有權(quán)在決定公司行動時考慮:公司和股東的近期和長遠利益、公司行為對以下利益的近期和長遠影響——公司前景、現(xiàn)有員工、退休員工、供應(yīng)商、銷售商、顧客和債權(quán)人的利益,以及遠期的公司經(jīng)營中提供貨物、服務(wù)、雇用機會和雇傭利益及其他此類對社區(qū)的貢獻。中國《香港公司條例》附表7第5條第7項為,設(shè)立、支持或協(xié)助設(shè)立與協(xié)助支持旨在惠及公司或其業(yè)務(wù)的前任的雇員或董事或過去的雇員或董事或惠及該等人士的受養(yǎng)人或親屬的組織、機構(gòu)、基金、信托及便利設(shè)施;批給退休金及津貼;就保險作出付款;為慈善或仁愛宗旨,或為任何獎助宗旨或任何公眾、大眾或有用的宗旨而認捐款項或擔保支付款項。