第四節 股份發行和轉讓

一、股份發行

股份發行是股份有限公司設立時的募資行為或公司成立后的增資行為,或者是向社會公眾出售股份,或者是向發起人或原有股東分派股份。其中在發起設立的情況下,法國、德國等要求發起人足額認購公司章程規定的全部股份,原因是德國采取的是認可資本制;在采取折中授權資本制的日本、我國臺灣地區等國家和地區,發起人僅以書面第一次發行的股份即可。但是在資本繳納時,德國、法國等可以允許分期繳納,其中第一次繳納不得少于1/4,而日本等國都要求在第一次認足股份后必須全額繳納。對實物股份,與貨幣資本,必須在公司成立前全部繳付,各國無一例外。對募集設立,美國、法國等對發起人沒有認股要求,如德國、中國等發起人必須認購一定比例的股份,目的在于防止發起人借設立公司之名行欺詐之實,騙取其他投資者的資金。公司成立后,在一定條件具備時,公司還可以發行新股。中國規定了嚴格的發行新股條件,其他國家鮮有具體規定。對采取授權資本制及折中授權資本制的國家,在章程規定的資本總額限度內公司發行新股由董事會決定,當這些資本已經全部發行完畢后,再發行新股才是實質意義上的為增加資本的新股發行。而在采取法定資本制的國家,發行新股需經股東大會同意并按嚴格的法定程序,在采取認可資本制的國家,雖然發行新股也是實質意義上的增資發行,但可以授權董事會在一定時期內、在一定比例范圍內行使。各國都根據本國具體情況規定了詳細的股份發行程序。在具體操作方面都有不同之處:如德國要求出席股東大會股東的3/4同意才能發行新股。法國要求這一比例是2/3。日本、韓國可以由董事會議論發行,但也可以由章程規定為股東大會的決議事項等。至于股份發行價格,是否允許溢價發行和折價發行,各國都有不同規定。溢價發行各國一般都是允許的,對于折價發行,多數國家是禁止的,但也有例外,如香港地區規定公司在符合一定條件時,可以低于股票面額的價格發行公司原已發行的某類股份。

二、股份轉讓

股份轉讓是實現股份在投資者間流通的重要途徑。對于股份有限公司而言,資合的性質是公司信用倚仗公司的資本,而與股東本身的資信無關。各國立法上都允許股東自由轉讓其股份,允許公司股東根據市場行情轉移投資風險,并有助于公司這一形式吸引到更多的社會閑置資金。但是,各國在賦予股東股份轉讓自由中的同時,也通過立法進行了一些必要的限制,以維護投資安全,如日本商事公司原規定不得在股票發行前轉讓股份;中國臺灣地區公司規定發起人所持股份在公司成立后1年內不得轉讓(中國大陸規定的是3年)。美國《示范商業公司法》規定股東以未來勞務或受益或償付證書作為價金出資的,公司在股東完成勞務之前,或取得受益前或償付證書被償付前,可以提存股票或限制股票的轉讓;中國臺灣地區公司原規定董事、監事在任期中不得轉讓其1/2以上的股份(中國大陸規定的是絕對不得轉讓);法國公司法允許章程規定股份轉讓給該公司許可的條款;英國《公司法》規定將股份轉讓給外國國民時必須經財政部的許可等。

三、有限公司出資的轉讓

與股份有限公司不同,有限責任公司具有人合性兼資合性的特征,各國和地區均對有限責任公司的出資轉讓做出了較多的規定,以維護股東間的人身信任關系,內容包括轉讓條件、程序、優先購買權等。我國臺灣地區“公司法”規定,股東必須經其他全體股東過半數之同意,才得以其出資之全部或一部轉讓于他人。不同意之股東有優先受讓權;如不承受,視為同意轉讓,并同意修改章程有關股東及其出資額事項。特別的,公司董事非得其他全體股東同意,不得以其出資之全部或一部轉讓于他人。法院依強制執行程序,將股東之出資轉讓于他人時,應通知公司及其他全體股東于20日內指定受讓人;逾期未指定或指定之受讓人不依同一條件受讓時,視為同意轉讓,并同意修改章程有關股東及其出資額事項。

對于轉讓給內部股東是否應加以限制卻有兩種立法例,有的國家規定內部轉讓完全自由,有的國家規定應有必要的限制。日本《有限公司法》規定,股東可將其全部或者部分出資份額轉讓給其他股東。但轉讓給非股東的人時,須取得股東會的同意。股東可以將記載轉讓相對人及轉讓出資份數的書面請求向公司提出,在公司不同意轉讓時,提交指定其他轉讓相對人的請求。如果以上轉讓未被同意,股東會須另外指定轉讓相對人。韓國《商法典》規定,以有社員大會決議為限,社員可以將其持股之全部或部分轉讓給他人,但是可以章程加強對轉讓的限制。對社員相互間的持股轉讓,可以章程作其他規定。法國《商事公司法》規定,只有在征得至少代表3/4“公司股份”的多數股東同意后,公司股份才轉讓給與公司無關的第三人,公司在3個月內未作出決定的,視為同意轉讓。章程可降低該條規定的多數標準或縮短該條規定的期限,但不得限制轉讓。公司股份的轉讓應以書面形式予以確認。股份轉讓只有在履行上述手續并在商業和公司注冊簿上進行公告后,才可對抗第三人。德國《有限責任公司法》規定出資額可以轉讓和繼承,股東讓與出資額的,需要以公證的方式訂立合同,只有經過公司承認時,才可以讓與部分出資額。此項承認需采取書面方式;在承認書上,必須指明取得人的身份,并指明在未分割的基本出資中,因分割而產生的各出資額應得的數額。可以通過公司合同為出資額的讓與規定其他的要件,特別是可以規定,出資額的讓與需要得到公司的承認。在公司合同中可以規定,在向其他股東讓與部分出資額時,以及在死亡股東的繼承人之間分割死亡股東的出資額時,無須得到公司的承認。在讓與出資額的情形中,對于公司,只有已經向公司申報取得出資額并同時證明出資額移轉的人,才視為取得人。對于在申報之前,公司向讓與人或讓與人向公司實施的、有關公司關系的法律行為,取得人必須予以承受。對于在申報時尚未繳納的出資額,取得人與讓與人共同負責任。意大利《民法典》規定,除非設立文件另有規定,參股可以在生者之間自由轉讓,也可以因死亡而繼承。設立文件規定參股不得轉讓,或者要求得到公司機構、股東或第三人同意而未規定其條件和限度,或者對因死亡而轉讓規定了股東或其繼承人的條件和限度的,可以行使退出權。在該情況下,設立文件可以規定一個期間,自公司成立或認購參股不超過2年的時間內不得行使退出權。美國《示范商業公司法》第6.27條規定:(1)公司章程,工作細則、股東之間的協議或股東與公司之間的協議,可對公司股份的轉讓或轉讓行為的登記備案作出限制性規定。該類限制性規定并不影響已發行的股份,除非該類股份持有人為限制性協議的一方當事人,或其曾投票贊成該限制性規定。(2)如果限制性規定依照本條要求被批準,且股份證書的正面或背面明顯地載明了該限制性規定,或依照第6.26條(2)規定所要求說明的信息中包含了該限制性規定,則該類對股份轉讓或轉讓行為登記備案的限制性規定,對股份持有人或持有人的受讓人有效并可強制執行。除非如上載明,否則一項限制性規定對于并不知曉該限制性規定的人而言不具有強制性。(3)對股份轉讓或轉讓行為登記備案的限制性規定可為下列目的被批準:①當公司依賴于股東的數量或身份為維持公司地位時;②為保證聯邦或州證券法律中豁免規定的實施;③為任何其他合理之目的。(4)對股份轉讓或轉讓行為登記備案的限制性規定可以:①使股東首先有責任向公司或其他人(分別地、依次地或同時地)提供獲得受限制股份的機會;②使公司或其他人(分別地、依次地或同時地)獲得受限制的股份;③要求公司、任何類別股份持有人或其他人同意受限制股份的轉讓,只要此等要求非為明顯地不合理;④禁止向特定之人或特定類別之人轉讓受限制的股份,只要此等要求非為明顯地不合理。