第二節 公司的設立

公司的設立是指依照現行法律規定的要件和程序,發起人為了組建公司而進行的一系列的法律行為的總稱,最終結果是讓公司取得了獨立的法人人格。公司設立包括簽訂發起人協議、制定公司章程、籌集公司資本、確定公司組織機構、辦理公司設立登記等內容,各國在這些方面都有自己的具體規定。設立行為的性質存在合同說、單方行為說、共同行為說等不同觀點。大陸法系理論認為公司章程是自治規則,除一人公司以外,公司必須經多數人決議方可設立,所以理論上多采用共同行為說。但在德國,人合公司和有限責任公司的章程都稱為公司合同,所以將章程制定和股份認購解釋為契約,但這種社團法上的契約與民法上傳統的契約是不同的。

一、公司設立原則

公司設定原則,各國都經歷了自由設立主義、特許設立主義、審核設立主義、準則設立主義幾個階段。前兩種原則或者采取完全放任態度,易造成公司的濫設,有礙社會的穩定;或者政府管制色彩太重,不適應經濟迅速發展的需求,現已鮮有采用。現在仍被采用的是審核主義和準則主義兩種。18世紀,法國、德國采用過審核設立主義立法,在這一原則下,公司設立能得到有效的控制,但同樣因為管制嚴格有礙公司發展,采取這種設立原則的國家并不普遍。準則設立主義最早是1862年英國《公司法》所創設,但單純的準則設立主義仍可能造成公司的濫設,現代已經演變為了嚴格的準則設立主義,即從法律上嚴格規定了公司設立的條件和設立的責任,并加強對公司設立的嗣后監督,在公司設立的安全與效率間取得適度的平衡,因而已成為各國公司設立的主要原則。以美國法為例,美國《示范商業公司法》對公司設立條件與程序進行了極為寬松的規定,公司設立只要具備很低的要求,經申請由州務卿將公司章程歸檔,公司便可成立。德國《股份公司法》中規定了公司設立的條件與程序,設立人在完成法律所規定的設立條件與程序后,便可向法院申報在商業登記簿中登記注冊。因此,可以看出德國對股份有限公司的設立采取嚴格準則主義的設立原則。[2]我國臺灣地區“公司法”對公司設立原則的規定與德國的規定類似:首先規定了公司設立的條件與程序,然后向公司機關申請登記,只要公司設立符合法律規定,登記機關就準予登記。

世界各國(地區)在采取嚴格準則主義的一般設立原則的同時,對特殊的營業采取了核準主義的設立原則。這些特殊行業的公司,由于其或關涉國計民生或關涉國家政治經濟穩定,采取嚴格準則設立主義尚不足以確保安全,所以法律除要求其進行登記外,在登記前還需辦理某些特殊的審批手續。比如,德國《公司法》對經營對象較為特殊的公司進行了例外規定,德國《股份公司法》第37條第(4)項規定,如果經營對象或其他章程規定需得到國家批準,還應附上國家批準文件。其《有限責任公司法》第8條第(1)項也規定,如果經營對象需經國家批準,必須附上批準證書。我國臺灣地區“公司法”第17條第1款也規定,公司業務,依法律或基于法律授權所定之命令,須經政府許可者,于領得許可證件后,方得申請公司登記。即使是最典型的采用準則主義的國家,如美國,在《示范商業公司法》第3.01條(b)中規定,公司所經營的業務是受本州其他法律產生的條例的制約的,所以這樣的公司只有為其他法律所允許并受這些法律的限制才能根據本法組織公司。可見對于特殊營業的公司也是有限制的。

另外,特許設立原則在當今雖較為罕見,但在某些極其特殊的領域還發揮著作用。英國到現在還保留著特許公司,法國1982年也是通過特別的國有化法令而設立了法國通用電氣等五家國有公司。2013年《公司法》所確立的公司設立原則是在考慮當今世界各國普遍的立法取向,以嚴格準則主義為基本設立原則,核準設立主義為例外的公司設立原則。這主要體現在,對有限責任公司的設立仍采取了嚴格準則主義為主、核準主義為輔的設立原則;對股份有限公司的設立放棄了原法的核準設立原則,同樣改為以準則設立主義為主,以核準設立主義為例外的公司設立原則(即取消了舊法第77條的規定);僅第6條以一個總則性的條文規定了對特殊的公司的設立采取核準主義的設立原則。

二、公司設立方式

就設立方式而言,大陸法系規定發起人認股義務,以防欺詐,主要有發起設立和募集設立兩種方式。發起設立是指公司發起人繳納公司的全部資本而設立的公司,不能公開向社會發行股份的公司設立只能采取發起設立方式,如無限公司、資合公司、有限責任公司只能通過發起設立。募集設立是指公司發起人只繳納公司資本的一部分,其余部分向社會公開募股而設立的公司。股份有限公司這兩種方式都可以采用。

各國公司法對公司的設立方式做了不同的規定。印度《公司法》第3節規定,有閉鎖公司和開放公司之分,閉鎖公司不得公開募集股份,開放性公司可以。法國《商事公司法》第四章第2節股份有限公司的設立中,第1小節第73—83條規定公開募集設立,第2小節第84—88條規定不公開募集設立。意大利也規定可以發起設立或者募集設立。意大利《民法典》第2333條規定,可以按照股份募集書的規定向社會公開募集資本的方式設立公司。但德國作為例外,沒有規定募集設立,《德國股份法》第28條規定確認章程的股東為公司的發起人,第29條規定公司隨發起人認繳全部股份而告成立。日本《商法典》第174條規定,發起人未認購公司設立之際發行的股份總數時,韓國《商法典》第301條規定,發起人不認繳公司設立時發行的全部股份時,應當有募集股東。英美法系國家因采取授權資本制,在公司成立前發起人無認股義務,公司成立只需履行注冊登記即可。

三、公司發起人制度

設立方式的不同,對發起人要求也有所不同。在德國、日本、奧地利的公司法及我國臺灣地區的“公司法”中,發起人是指制定章程,承擔公司籌辦事務,并認購公司股份或向公司出資的人員,即發起人與認股人具有一致性。各國對發起人最低人數要求各有不同,中國、德國為5人,日本為7人,意大利、瑞士、奧地利為2人,韓國為3人。

另外,并不是所有民商事法律主體都可以享有發起人的資格,有些國家對發起人的國籍或住所做了限制,這就取決于各國的對外政策了。如瑞典《公司法》規定,發起人必須是在瑞典居住的瑞典國民或瑞典法人;丹麥《公司法》規定,發起人中至少有兩人應住在丹麥;意大利法律規定,當某外國人擁有本國公司股份35%以上時,只有經意大利財政部批準,才能充當本國的發起人。但是現代社會的趨勢是逐步減少限制,給予本國人、外國人、自然人、法人平等待遇。比如,我國臺灣地區在2001年修訂前的“公司法”第128條規定,股份有限公司的發起人須有一半以上在境內有住所,但在2001年我國臺灣地區的“公司法”修訂中刪除了關于發起人住所的限制,刪除的理由是:“公司經營之國際化、自由化,有關股份有限公司股東之住所限制已無必要……”[3]

發起人必須具有行為能力,無行為能力人或限制行為能力人不得成為發起人,喪失管理和經營公司權利的人或被禁止行使管理或經營公司職責的人不得為發起人,各國在這一點上是共同的。對于法人能否作為發起人,有的沒有規定;有的規定政府或法人均得為發起人,但法人為發起人者,以公司為限,如我國臺灣地區;有的規定政府機關和自治政府不得為發起人,如俄羅斯、烏茲別克斯坦。

在英美法系,因為只有在公司成立后允許以公司名義發行股票,籌集資本,故發起人與認股人是不同的概念。在美國,發起人一般由專門從事公司注冊工作的律師擔任,如《特拉華州普通公司法》第101條第(1)項規定,任何人、合伙、團體或公司,可通過在州務卿辦事處注冊申報一份公司章程的方式,依照本法之規定成立或組建一個公司,無論該人、合伙、團體或公司為單獨經營還是與其他實體聯合經營,亦無論該人或該實體的居住地、所在地在何處。公司章程應依照本法第103條之規定進行簽署、確認及注冊申報。《示范商業公司法》第2.01條規定,一個或一個以上,向州務長官送交公司組織章程作備案的人便可作為發起人;第1.40條第(16)項解釋,人包含個人和實體;第1.40條第(9)項解釋,實體包含公司和外地公司,非盈利公司;盈利和非盈利的不按公司法組織起來的組織、商業信托、產業整體、合伙組織、信托組織;以及州、美國和外國政府。可見,美國公司法并不要求作為發起人的組織具有權利能力,當發起人為法人時,既可以為私法人,也可以為國家這樣的公法人。但美國紐約州商業公司法卻對作為發起人的自然人的能力做了限制,凡是年滿18周歲的一個或一個以上的自然人才可作為設立公司的發起人。英國《公司法》并沒有發起人概念,僅在第43條第5款規定以職業人員身份參加組織公司的人員(如律師、會計師等)不包括在發起人概念內。發起人僅指籌辦公司設立事務并簽署公司章程的人。發起人不一定是公司將來的股東、董事或其他職員。

我國2013年《公司法》對發起人的能力依然沒有作出規定,股份有限公司發起人總人數為2人以上200人以下,發起人中須有過半數在中國境內有住所的規定,雖然有人認為不利于吸收外國的直接投資,但考慮到公司籌辦工作以及公司設立責任承擔,還是給予限制;特別的,國有企業改建成為股份有限公司的發起人可以少于5人,但條件是應采取募集設立的方式,這是為配合國有企業改革而做的特殊規定。

至于發起人協議,無論英美法系還是大陸法系一致認為是合伙協議,對發起人有約束力,但不具有對外效力,設立中公司及成名后的公司也沒有直接法律關系,一般通過民事合伙關系調整合伙人間關系。當發起人協議與公司法間存在沖突時,公司法的效力具有優先性。我國2013年《公司法》第79條第2款明確規定了股份有限公司發起人應當簽訂發起人協議,明確各自在公司設立過程中的權利與義務。原因是股份有限公司的設立比較煩冗、復雜,把發起人協議的簽訂作為強制性規定,目的是保證公司設立順暢。

對發起人的行為和責任,因為涉及有關投資者、債權人的利益,各國公司法均有相應規定。關于發起人的責任各國規定千差萬別,大致有以下幾種:1.由于怠于履行發起責任,對公司承擔由此造成損害賠償的連帶責任;2.對第三人承擔賠償的連帶責任;3.發起人為設立公司向公眾發出的通告的真實性負責,發起人有惡意或重大過失時,該發起人對第三人也承擔連帶損害賠償責任; 4.在公司不成立的情形下,發起人就從事公司設立的行為負連帶責任。因設立公司而支出的費用,由發起人負擔。如日本《商法典》第193條規定,發起人就公司的設立怠于,該發起人對公司承擔損害賠償責任。發起人有惡意或重大過失時,該發起人對第三人也承擔連帶損害賠償責任。第194條規定,在公司不成立的情形下,發起人就從事公司設立的行為負連帶責任。在前款的情形下,因設立公司而支出的費用,由發起人負擔。韓國《商法典》第322條規定,發起人有關公司設立事宜,懈怠其職務時,該發起人對公司負有連帶賠償損害的責任。由于發起人惡意或者重大過錯而懈怠其職務時,發起人對第三人同樣負有連帶賠償責任。第326條規定,①公司未成立時,發起人對有關設立的行為負有連帶責任。②屬于前款情況時,發起人應承擔有關公司設立的已支付費用。美國《示范商業公司法》第2.04條規定,所有知道公司未按照本法規定成立而仍以所謂公司名義或代表公司實施交易之人,對該交易中發生的所有債務承擔連帶按份責任。英國1985年《公司法》第36條(4)規定,當一個合同被聲稱是公司或者公司代理人簽訂的,在公司沒有組建以前,簽訂人應承擔合同義務。據判例法,如果發起人在設立公司的過程中,通過與公司交易欺詐公司,超估其財產的價值而不披露,則公司可以推翻該合同,要求退還該財產并返還價金。如果發起人將自己的所有物賣與公司或通過與公司的交易獲得利益,則在未有效披露該交易之前,不允許他保有該利益。德國《股份公司法》第46條規定,(1)對于以設立公司為目的的所注明的、關于股份的認繳、股款的繳納、所支付的款項的使用、特別利益、設立費用、實物出資和實物承受的事項的正確性和完整性,發起人作為連帶債務人向公司負責任……。(2)發起人因出資、實物承受或設立費用故意或出于重大過失而使公司受損害的,全體發起人作為連帶債務人對公司負有賠償的義務……(3)……(4)公司因一名股東無支付能力或無力繳納實物出資而發生的,明知該股東無支付能力或無給付能力而接受其入股的發起人,作為連帶債務人對公司負有賠償的義務。(5)發起人以其計算認繳股份的人在發起人之外,以同一方式負責任。其不得因一名以其計算行為的發起人明知或應知的事由而援用其自己不知。法國《商事公司法》第7條規定,公司發起人對因在章程中漏載法定應載事項已經因遺漏或未按規定履行法律和條例規定的成立公司手續而造成的損失,負連帶責任。第242條規定,對公司的撤銷負有責任的公司發起人,對因公司的撤銷對股東或第三人造成的損失得承擔連帶責任。中國《澳門商法典》第396條規定,發起人在公司登記前須對整個設立程序負連帶責任。第398條規定,公司發起人須對計劃所載事實要素之準確性負個人連帶及無限責任。第403條之八規定,公司不能設立時,為設立而支出之全部費用,應由發起人承擔。

四、公司設立條件及程序

從各國立法例可知,各國在公司設立的條件上要么有專章專節規定的,要么有具體條文中反映的,很少有一個條文的總括性的規定,唯一的例外是意大利。意大利《民法典》第2329條規定了股份公司設立條件,有限責任公司準用。總的來看,以專章專節規定的形式比較系統,易查找、便于操作。

在具體設立過程中,大陸法系與英美法系在程序上還是有很大差別的。大陸法系會因公司類型不同而有所不同,一般設立有限公司需要:訂立發起人協議(各國并無強行要求,我國例外,詳見發起人協議部分),制定公司章程(其中德國《有限責任公司法》,韓國、日本《公司法》都要求公司章程經過公證手續才能生效),必要的行政審批(取決于各國對公司設立的立法原則),確立公司組織機構(如日本、韓國規定董事由章程確定或由股東大會選舉產生;德國《有限責任公司法》規定設立一名或數名業務的執行人),股東繳納出資及驗資(詳見資本制度部分),辦理設立登記并領取執照(不同國家申報材料及登記機關有所不同,可以是法院,如德國、法國;可以是司法行政機關,如日本的法務部;可以是政府專門機關,如我國工商行政管理機關,美國各州政府所設的公司注冊辦事處等)。股份有限公司因設立方式的不同也有不同的程序。發起設立與有限責任公司設立程序相似之處多一些,募集設立相似之處少一些,最重要的區別在于股票承銷、發行股票的批準、股份的認購與繳納及召開創立大會。

英美法系設立公司的程序相對簡單,以美國《示范商業公司法》的規定為例:發起人需制定公司組織章程,并將組織章程作為公司設立的申請文件,遞交給州務長官,同時繳納注冊費用,州務長官頒發“執照(charter)”時公司便成立了。公司成立后再選擇董事及管理人,并由初始董事會成員完成公司其他組建工作,公司資本的發行與募集也是公司成立后由董事會來完成的。

五、公司設立瑕疵

關于公司設立瑕疵的原因各國的規定并不一致,但總的來說不外乎是公司設立違反了公司法所規定的實質條件或程序條件,或公司設立的目的違反了法律的強制性規定或違反了社會公共利益。對于有瑕疵而成立的公司,英美法系和大陸法系國家采取了不同的做法。

英美法側重對交易安全與交易效率的考慮,認為公司設立無效必將使眾多利益受到損害,在一般情況下不允許當事人對已成立的公司獨立人格提出質疑。在英國,取得設立證書就是公司設立過程中符合設立條件與程序的“結論性證據”,一切在設立過程中可能存在的瑕疵都被認為得到修正,原則上不存在公司被利害關系人起訴要求設立無效或撤銷設立的情況。[4]美國傳統上采取的做法是對瑕疵設立的公司予以有條件的承認,并在司法實踐中發展出了三個理論:修正的公司理論(de jure incorpora-tion),修正的公司是一個普通法上的概念,主要是指公司設立中的一些非重要的瑕疵(minor defects)或違反一些指導性的要求(directory requirements)并不能阻止公司成立;事實上的公司理論(de facto corporation),“事實上的公司”(de facto corporation)也是一個普通法上的概念,構成事實上的公司要件有三:其一,公司設立有制定法依據;其二,公司設立人有企圖合法的善意(good faith);其三,實際上已用公司名義進行活動;禁止反言公司理論(corporation by estoppel),“禁止反言的公司”(corpora-tion by estoppel)是一個衡平法上的概念,“禁止反言”既可以被公司使用也可以被其他與公司交易的相對人使用,該學說采取靈活的態度,在一定條件下禁止因公司設立中的瑕疵而主張公司設立無效,從而維護衡平法上的公平與正義。[5]但美國《示范商業公司法》第2.03條(b)規定,州務長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定的證據,這證明公司發起人在公司組成前已滿足了所有的條件,除非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或是不得不解散這一公司。[6]可見,現在美國基本上采取了與英國一致的做法。

大陸法系國家和地區大多對公司瑕疵設立采取否認的態度。有的只規定了公司設立無效制度,如德國、法國、意大利;有的只規定了撤銷公司設立,如我國臺灣地區;有的則既規定了公司設立無效,又規定了撤銷公司設立,如日本和韓國。[7]大多數國家均規定公司設立無效或撤銷公司設立須以訴訟方式進行,如日本《商法典》第428條規定公司設立的無效,可于其成立之日兩年內,僅以訴訟方式主張,[8]韓國、德國均有類似規定,但我國臺灣地區例外。[9]同時,絕大多數國家又限制了提起公司設立無效或撤銷訴訟的期間,如德國、法國規定自公司登記起3年內,而韓國、日本規定自公司登記起2年內。但是,基于設立成本的考慮,大多數國家在宣告公司設立無效或撤銷前都給予了公司補正瑕疵的機會,如德國、法國、意大利均規定,有關企業經營對象方面的缺陷,可以在遵守法律和章程的有關規定的情況下,通過修改章程予以彌補。[10]至于判決的效力,多數國家規定沒有溯及力,如德國、意大利、日本、韓國均規定公司設立無效或被撤銷判決并不影響以公司名義采取的法律行為的有效性。

我國2013年《公司法》只規定了撤銷公司登記與吊銷企業營業執照,其中撤銷公司登記的原因只規定了虛報注冊資本,提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記;撤銷公司登記的主體為公司登記機關;法律后果是公司解散。但我國公司法人沒有規定公司設立無效的相關制度。