第二節(jié) 中國拆遷的新形勢

一、國有土地上房屋拆遷的新形勢

城市化進程是每一個現代化國家發(fā)展的必經之路，在這一過程中，城市房屋征收又是城市建設發(fā)展的必然產物，也是改善人民生活條件、舊城區(qū)改造和改善城市環(huán)境的重要手段。但是，城市房屋征收也引發(fā)了各種各樣的社會問題，違法拆遷、暴力拆遷，甚至由拆遷造成的流血事件、群體性事件也有發(fā)生，這在一定程度上激化了社會矛盾，成為導致社會不穩(wěn)定的因素。隨著我國社會法治化進程的不斷加快，這一問題也受到了社會各界越來越多的關注。例如，2004年全國人大通過《憲法修正案》，把其第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”，突出了補償規(guī)定，體現了對農民土地權利的保護精神。此外，2007年物權法制定，2011年《征補條例》頒布，2017年行政訴訟法修改，以及2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》施行，都是依法拆遷法治進程中的大事。

《征補條例》明確了公共利益的范圍、確立了征收的程序、規(guī)定了公平補償的原則等。自《征補條例》出臺至今，筆者作為一名專職代理拆遷維權訴訟的律師，希望可以從現實著手，結合自己多年的辦案經驗，帶大家正視《征補條例》實施后的實踐問題，解讀該條例的內容，并提出具體的解決方案，希望對《征補條例》的進一步完善有所裨益。

（一）國有土地上房屋征收的法律初衷

1.征收主體

根據《征補條例》，房屋征收與補償的主體是市、縣級人民政府，房屋征收與補償工作由其市、縣級人民政府確定的房屋征收部門組織實施，房屋征收部門可以委托房屋征收實施單位，承擔房屋征收與補償的具體工作，且該受委托單位不得以營利為目的，房屋征收部門對其委托的房屋征收實施單位的行為后果承擔法律責任。

市、縣級人民政府有關部門一般是由市、縣級人民政府設立專門的房屋征收部門，或在現有的部門（如房地產管理部門、建設主管部門）中確定。房屋征收部門委托房屋征收實施單位的委托事項一般包括：協(xié)助進行調查、登記，協(xié)助組織征求意見、聽證、論證、公示以及組織對被征收房屋的拆除等。市、縣級人民政府有關部門應當按照職責分工，互相配合，保障房屋征收與補償工作的順利進行。

2.以公共利益為目的

根據2004年《憲法修正案》，對于公民的合法財產，只能基于“公共利益”的目的方能按照嚴格的法律程序實行征收或者征用，并給予合理補償。《征補條例》第八條明確將因國防和外交的需要，由政府組織實施的能源、交通、水利、教科文衛(wèi)體、資源環(huán)保、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)以及保障性安居工程建設、舊城區(qū)改建等納入了公共利益范疇。這一劃分明確了公益拆遷和商業(yè)拆遷的界限，在一定程度上保護了被拆遷人的利益。

其中，保障性安居工程建設和舊城區(qū)改建是現階段城市拆遷的主力，為了避免以公益之名行奪利之實，為了避免地方政府過分追求政績，應當將保障性安居工程建設和舊城區(qū)改建納入市、縣級國民經濟和社會發(fā)展年度計劃，經市、縣級人民代表大會審議通過，方可實施征收。

3.司法強拆必須遵循法定程序

《征補條例》第二十八條規(guī)定了被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規(guī)定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行，即行政機關只能到法院申請強拆。因為強制拆除被征收人房屋是對該國有土地上房屋權屬的強制剝奪，所以必須滿足《征補條例》中明確的征收要件，必須嚴格履行法定程序，如下圖所示：

（二）國有土地上房屋征收的現實問題

1.商業(yè)利益暗箱“合法化”

《征補條例》是現階段國有土地上房屋征收的主要參考法律依據，其亮點之一就是規(guī)定了公共利益的范圍，雖然界定僅限于抽象列舉的方式，但還是一個重大飛躍，至少為違法拆遷設立了準入門檻。但是在現實中，這一特性還是為商業(yè)利益混入公共利益埋下了隱患。例如，《征補條例》中列舉的保障性安居工程建設、舊城區(qū)改建，雖然納入市、縣級國民經濟和社會發(fā)展年度計劃，并需提交地方人大審議，但在某些地方政府發(fā)展壓力以及土地財政的考量下，市、縣級國民經濟和社會發(fā)展年度計劃可能淪為商業(yè)利益通往公共利益的合法化工具。

2.評估程序流于形式

就我國房屋征收拆遷的實踐來看，絕大多數爭議的產生都是源于對補償價格的不滿意，因為補償價格的多少直接關系著被征收人的切身利益。雖然《征補條例》規(guī)定應當對被征收房屋所有權人給予公平補償，明確了公平補償原則。對被征收房屋的市場價值的評估程序也有具體說明，但根據一線拆遷律師的經驗，一些地區(qū)涉及的房屋征收評估程序都已經流于形式。

以筆者曾代理過的浙江省樂清市某地的拆遷糾紛為例，當地房屋征收部門在確定評估機構工作中，直接指定當地某一評估機構入室測量、評估，隨后作出一份綜合評估報告，即要求被征收群眾簽訂補償協(xié)議。在這一過程中，評估機構并未經過協(xié)商，也沒有通過多數決定、隨機選定等方式確定；評估機構的評估工作更沒有獨立、客觀、公正地開展。而征收部門卻試圖以這樣一份含糊不清的綜合評估報告給予征收補償，顯然是將評估程序視為一種形式，而非嚴格步驟。

除了這一顯失公平、公正、公開的評估程序，通過《征補條例》和《國有土地上房屋征收評估辦法》（住房和城鄉(xiāng)建設部2011年制定，本書以下簡稱《征收評估辦法》），可以發(fā)現，現階段的評估尚未考慮到被征收對象的潛在升值空間。特別在舊城區(qū)改造中，老城區(qū)拆遷改造后通常是有升值潛力。權利人所有房屋地塊的價值在改造后增加的部分如何分配，還存在空白。而現實中，很多被征收人就是因為這個原因而無法與政府、開發(fā)商達成協(xié)議。

3.各地作出征收決定所需文件不統(tǒng)一

《征補條例》第十二條規(guī)定，市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當按照有關規(guī)定進行社會穩(wěn)定風險評估；房屋征收決定涉及被征收人數量較多的，應當經政府常務會議討論決定。但是對于作出征收決定所需的具體文件，《征補條例》并沒有規(guī)定，這就造成了在現實中各地所需的文件不一。

有的地方對其做了明確規(guī)定。比如，四川省成都市城鄉(xiāng)房產管理局制定的《成都市國有土地上房屋征收陽光操作規(guī)程》指出，申請作出《國有土地上房屋征收決定》須提交發(fā)改部門關于符合國民經濟和社會發(fā)展規(guī)劃證明文件（核對原件，留復印件）、國土部門關于符合土地利用總體規(guī)劃的證明文件（核對原件，留復印件）、規(guī)劃部門關于符合城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃的證明文件（核對原件，留復印件）、征收補償費用資金證明材料（原件）等。

但是全國范圍內大部分地區(qū)對此都沒有規(guī)定，增加了作出征收決定的隨意性，給了政府部門權力尋租的空間，加大了侵害被征收人合法權益的風險。

4.對條文的實際執(zhí)行情況不樂觀

在筆者多年的拆遷維權案件代理中，以停水、停電、封路或控制人身自由的方式，迫使被征收人簽訂補償協(xié)議、逼迫被征收人搬遷的情況屢見不鮮。就在2016年年初，筆者曾代理一起遼寧省國有土地上房屋征收案件，當事人因為不滿意征收方提出的補償標準，一直拒絕簽訂補償協(xié)議。但是，自此當事人一家就開始了噩夢般的生活，先是有不明身份的人破壞電路，后有門前唯一的路一夜之間被封，更有甚者，夜間竟有流氓混混將酒瓶向當事人院內亂投……這些惡劣行徑之后，當事人的房屋終未幸免，被拆遷辦的人員組織強制拆除了。

看起來這是一個個案，但是只要留心就會發(fā)現，現階段的拆遷項目多多少少都伴隨著違法逼遷手段。事實上，《征補條例》已經明確禁止暴力拆遷行為，要求任何單位和個人均不得采取暴力、威脅或者違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設單位參與搬遷活動。甚至強調對采用暴力威脅手段與停水、停電手段構成犯罪的，要追究刑事責任，違反治安管理處罰法的，應給予治安處罰。

需要指出，建設單位幕后做推手，政府部門主導，動輒對被征收人停水、停電，控制被征收人人身自由的情況時有發(fā)生，這種行為不僅不符合相關法律規(guī)定，情節(jié)嚴重的還侵犯了被征收人的人身權，觸犯了刑法的相關規(guī)定。

除此之外，《征補條例》明確了司法強拆的法定程序，規(guī)定被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規(guī)定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行。但是由于普通群眾的法律意識比較薄弱，部分地方政府就鉆這條規(guī)定的空子，在決定中不向被征收人注明這項權利或者在不顯眼的位置簡單帶過，規(guī)避在時效期間內被征收人提起復議、訴訟，導致被征收人的房子被拆除，這樣顯然不利于被征收人后續(xù)的維權，只能簽訂不公正的補償協(xié)議了事。

5.配套法律制度不健全

《征補條例》增加了制定規(guī)劃需征求公眾意見、舊城區(qū)改造須召開聽證會、由被征收人選定評估機構等新規(guī)定，又規(guī)定住房保障、評估機構選擇的具體辦法等問題授權省級人民政府制定。《征補條例》實施已久，但是有關部門和地方政府的具體實施細則仍然沒有出臺，其中規(guī)定的很多程序性事項沒有具體可操作性，直接影響了征收行為的公正性。

（三）房屋征收制度的完善

1.公共利益界定上的完善

公共利益是指社會成員共同利益和社會整體利益，它體現為國防、外交等國家安全利益，社會經濟秩序以及公共福利事業(yè)等。如前文所述，由于《征收與補償條例》在公共利益界定仍有模糊，為違法拆遷留下了后門，那么應該如何完善呢？筆者認為主要從兩大方面進行彌補。首先，對其界定進一步細化，即在對公共利益進行概括界定的基礎之上，對公共利益的類型采取完全列舉的方式，這樣給人一個直觀的印象，避免模糊化；其次，該條例的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要”這一兜底條款太過寬泛，在不清楚何為“公共利益”的情況下，界定什么是“其他公共利益”更加困難，建議立法機構應該對公共利益進行權威界定；最后，在公共利益的認定程序上進行完善，可以加入事前審查機制，這樣做主要是針對《征補條例》第八條第（四）項、第（五）項的規(guī)定“由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要，由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要”。事前審查機制可以是司法程序或者是準司法程序，這樣在強勢的行政權與弱勢的公民權之間加入一個相對中立的緩沖，可在一定程度上避免行政權的擅斷，保障公民的合法權益。

2.完善房屋征收補償制度

在征收過程中，被征收人的房屋價值被低估，拿到的補償款在相同地段買不到房子，因而不愿搬遷，給征收活動造成了困難。解決這個問題，除了在立法上對賠償范圍進一步細化明確以外，還要確立幾個原則，即在產權置換的情形下堅持最低面積原則和在貨幣補償中堅持市場價值保障原則。在實行產權置換情形下，拆遷的對象都是一些舊宅老宅，住戶居住面積一般都比較小，如果仍然嚴格按照相同面積置換的話，被征收人就很難接受。筆者認為，應該規(guī)定最低面積，就算被征收對象的面積過小，用于置換的房屋也不能低于這個標準，讓被征收人的基本生活有保障，促進社會公平，化解社會矛盾。《征補條例》第十九條規(guī)定要按照市場價值進行補償，但是被征收對象的面積市場價值各有大小，補償的數額也不一，保證能讓被征收人獲得的補償能夠買到新房屋，這是最低要求。

3.完善評估機制

由于我國的現實情況，評估機構與政府部門、房產開發(fā)商之間有著千絲萬縷的聯系，在對被征收人的房屋進行評估的時候很難保證做到公正。筆者認為，要想實現房產價值評估的客觀公正，必須從三個方面著手，即實現評估機構獨立性、評估機構市場化、引入信息披露制度。具體措施包括：突破評估機構的地域性限制，本地房產可交由外地評估機構進行評估；將評估機構引入市場，實行公平競爭，讓市場本身去選擇最公正的那一個；評估機構要自覺發(fā)布相關信息，保證自己的評估行為公正、客觀、透明。完善預期利益分配標準，在評估的過程中，充分考慮被征收房產在改造后的升值空間，然后在利益分配標準下讓利一部分于被征收人。

4.健全配套法律制度

城市房屋征收對推動我國城市化建設和經濟發(fā)展具有重要意義，但是在這一過程中絕不能忽視對被征收人合法權利的保護。

面對《征補條例》出臺后的相關配套法律制度缺失的困境，相關立法機關、行政機關應該盡快制定規(guī)范性文件，對征收標準、征收程序等進行規(guī)范，增加相關程序的可操作性。地方政府部門應該盡快出臺本地區(qū)內辦理征收決定所需文件的規(guī)范標準，避免模糊不清所帶來的權力濫用。同時在《征補條例》中細化對政府部門進行暴力拆遷、違法拆遷時的處罰規(guī)定，約束政府作為征收方時的恣意行為，給予弱勢群體更多的司法救濟權利。

二、征收集體土地面臨的問題

集體土地征收是伴隨社會經濟發(fā)展和中國城市化進程發(fā)展而來的，因城市建設用地有限，為了滿足建設用地需求，集體土地成了征收“寵兒”。征收集體土地，意味著土地所有權變?yōu)閲校恋厣系姆课莼蚱渌街镆矊⒈徊鸪Ｅc國有土地上的房屋拆遷相似，在集體土地房屋拆遷中，拆遷方同樣應當對被拆遷方進行補償安置。作為國家征收行為，集體土地上的房屋拆遷同樣具有強制性。具體的補償范圍和補償標準，在全國范圍內雖然還沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定，但是根據《土地管理法實施條例》的規(guī)定，對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調；協(xié)調不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。

上述簡圖是我國集體土地征收的法律流程，但是部分地方在征收土地的時候沒有全部依照甚至完全沒有依照法律規(guī)定的權限和程序。雖然國土資源部曾多次作出規(guī)范征地行為的相關通知，要求各省（區(qū)、市）國土資源主管部門重點檢查征地程序是否嚴格規(guī)范，是否存在違法違規(guī)強制征地行為，在實踐中卻仍然存在以租代征、越權審批等嚴重的違法征地問題。

由于相關法律缺失，在實際操作中輕法律規(guī)范、重規(guī)章政策，再加上利益的驅使以及其他一些因素的影響，在我國土地征收過程中出現了許多嚴重的社會問題，已成為影響社會穩(wěn)定的一大隱患。

（一）土地征收目的利益化

集體土地征收雖無專門的立法文件，但是結合《土地管理法》及其實施條例，參照國土資源部作出的關于征地程序的指示，雖然可以確定土地征收需要相關部門對征地用途予以審查，但是只強調了土地征收必須經過國務院或省級人民政府批準，對征收目的尚無嚴格明確。雖然《憲法》和《物權法》都將公共利益作為集體土地征收的前提條件，但公共利益是一個抽象的概念。通常，我們只能參考《征補條例》對公共利益的列舉，將公共利益的需要理解為滿足國家和社會公眾生存發(fā)展需要所必需的事項，如國防、外交等國家安全利益，能源、交通、水利等基礎設施建設，科教文衛(wèi)等公共事業(yè)的需要以及由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要等。

在實踐中，城市化建設用地的短缺，一方財政發(fā)展的需要已經成為輕視征收程序的誘因，加之缺乏土地征收是否基于公共利益需要的審查程序，使得土地審批部門較少考慮征地用途的公共利益性，必將助長那些打著公共利益的幌子謀求地方或個人利益的行為。在征地這場力量對比不均衡的博弈中，農民的利益難免不受到損害。

（二）被征收人權利保障流于形式

在征地補償標準確定環(huán)節(jié)，根據《土地管理法實施條例》的相關規(guī)定可知，征地補償、安置方案應當由市、縣人民政府土地行政主管部門根據經批準的征收土地方案，會同有關部門一同擬訂，并將擬訂的方案公告于被征收土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村范圍內，聽取被征收土地的農村集體經濟組織和農民的意見。雖然，理論中的“聽取被征收土地的農村集體經濟組織和農民的意見”是為最終確定征地補償安置方案征求修改意見，但實踐中公告征收土地方案更多的是為了組織被征收人進行權利登記，反而將“聽取意見”流于形式。被征收人一旦對補償標準持有異議，就可能由批準征收土地的人民政府裁決，所以對補償標準的決定權始終在行政機關手中，被征收人的權利保障被流于形式。

（三）爭議解決機制不完善

《土地管理法實施條例》和《征收土地公告辦法》雖然提出了關于爭議解決的程序，規(guī)定了征地補償安置爭議的裁決制度，但是缺乏具體的程序性規(guī)定。《土地管理法實施條例》第二十五條雖然明確：“對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調；協(xié)調不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。”但是，政府既是征收人，又由其擔任裁決者，難免會有失公平，令爭議裁決陷入困境，甚至造成政府尋租和職能錯位。

雖然，司法救濟程序是征地爭議解決機制的最后防線，以司法權威確定最終裁決權，但是由于我國絕大部分地區(qū)尚未建立起相應的征地補償安置爭議裁決制度，必然會造成司法程序的壓力。根據最高人民法院2019年2月27日發(fā)布《中國法院的司法改革（2013—2018）》白皮書，人民法院立案登記制改革以來，截至2018年底全國法院登記立案數量超過6489萬件，當場登記立案率超過95%。[1]

三、規(guī)范土地征收行為的建議

（一）建立、完善我國土地征收法律體系

隨著經濟加速發(fā)展和人口增多，人地關系緊張之下征地需求仍然持續(xù)擴大，難免會有更多的矛盾顯露出來，這就要求有一部能夠限制公共權力、維護被征收人的土地征收法典，其形式和內容可參照《征補條例》，并修改完善相應的配套法律法規(guī)。

目前，現有的《土地管理法》及實施條例對土地征收程序及涉及征收的補償標準、補償方式等還沒有詳細規(guī)定，實踐中的土地征收存在嚴重的程序混亂問題。為了自上而下地規(guī)范土地征收，應當在憲法中明確土地征收補償的原則和標準，為土地征收補償行為提供憲法依據。

通過對各國征地補償原則的對比可以發(fā)現，大多數國家采用的是在市場價格基礎上的公開、公平補償原則，而我國目前對征收集體土地的補償采用的實際上是不完全補償原則，立足于集體土地，脫離市場價格。所以在建立、完善我國土地征收法律體系時，應當堅持以市場價格為主，向農民傾斜的補償原則。唯有如此，對于征收行為的主體雙方才是公正平等的，從而為較好地解決三農問題起到促進作用。

（二）完善土地征收程序

土地征收應當遵循節(jié)約和合理用地的原則，保障土地征收利害關系人的權益。《征補條例》已經對國有土地征收做了系統(tǒng)的程序規(guī)范，但是目前尚無針對集體土地征收的法定程序和步驟。為了規(guī)范土地征收，保障權利人的合法權益，國家行使土地征收權應當履行嚴格的征收步驟，包括明確專門的土地征收機構和審批機構；對征收范圍及補償方案履行充分告知、協(xié)商和聽證程序；層級分明的土地征收安置的救濟機制。不僅如此，在完善土地征收程序時，應當細化征地程序，提高可操作性，同時對土地征收程序設置執(zhí)法監(jiān)督機制。

（三）建立和完善土地征收爭議解決機制

由于政府是代表國家行使土地征收權的行政機關，那么在征收爭議解決機制中就應當以征收主體的身份接受指導、監(jiān)督和調解。同時，為了充分維護被征收人的合法權益，應當進一步完善地方關于解決征地爭議的有效裁決機制，保障因補償標準爭議引發(fā)的糾紛得到有效調解和救濟。這就要求國家完善土地征收的相關法律制度，建立和完善土地征收爭議解決機制，并將其具體化、合理化，充分拓寬失地農民的權利救濟途徑。

---

[1]. 最高人民法院：《中國法院的司法改革（2013—2018）》，人民法院出版社2019年版，第27頁。