第一章 拆遷概述

第一節 中國拆遷的現狀

如今，時常掛在老百姓口頭的兩個詞語就是“征地”“拆遷”。但在法律上，這兩個詞語卻并不是很嚴謹。事實上，它們都可涵蓋于“不動產征收”這個更寬泛的大項之下。但由于征地、拆遷這兩個詞語已經被人們使用得如此廣泛，再強行塞進法律精英群體的專業術語似乎也沒有必要，也很難讓沒有受到專業法律訓練的普通民眾理解。因此，本書仍繼續在一般的意義上使用征地、拆遷這兩個詞語。

“不動產”一詞并不是漢語里固有的，與許多法學或法律術語一樣，它源自近現代的日本。在英文中，它的相應詞匯是immovable property。此外，在英文中與漢語的“房地產”相對應的詞匯是real estate，意為真正的產業。由此也可以看出，國外對這種財產類型也是比較偏愛的。

目前，在國內不同的法律規定中，關于不動產的定義并不相同，學理上也沒有一個統一的認識。按理說，作為物權中最重要一個類別的不動產，其法律概念的權威依據應當來源于《中華人民共和國物權法》，但這部法律并沒有給出相應定義。2014年11月24日，國務院總理李克強同志簽發了中華人民共和國國務院令第656號，正式公布了《不動產登記暫行條例》。該條例的第二條第二款明確規定：“本條例所稱不動產，是指土地、海域以及房屋、林木等定著物。”在當前的理論界和實務界，該條例的不動產定義被認為是最權威的。

“征地”，顧名思義，是“征收土地”或“征用土地”的簡稱，除非特別說明，通常都是指“征收土地”。從廣義上來看，征地是國家以公共利益為目的，依照法律規定的程序和權限，對農民集體所有的土地和國有土地使用權予以征收的行為；從狹義上來看，征地是依照法定程序審批，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施，將集體土地所有權變為國有，并對被征地的農村集體經濟組織和農民給予合理補償并妥善安置的法律行為。

“拆遷”一詞，既包含“拆”，也包含“遷”，即將土地上的各類附著物，如房屋等各類建筑物或構筑物進行拆除，收回土地所有權或使用權，并把原來在法律上或權利上居于該土地之上的單位或個人遷移于他處，給予合法合理補償。一般來說，拆遷多指房屋拆遷。但在更寬泛的意義上，拆遷一詞也涵蓋了征地，老百姓口中的拆遷律師、拆遷維權、打拆遷官司等，都是在比較寬泛的意義上使用的，已經約定俗成。正是考慮到這一點，本書的第二版仍使用了原來的書名，即《拆遷維權實務及案例解析》。

一、國有土地上房屋拆遷問題

（一）相關法律、法規有待完善

在2011年1月21日之前，國有土地上的房屋征收活動一直適用《城市房屋拆遷管理條例》（在本書中，除非特別說明，該條例均簡稱《拆遷條例》）。隨著形勢的發展變化，不斷有學者、律師等法律人士呼吁修改這部法規。2011年1月21日，由時任國務院總理溫家寶同志簽發的第590號令，即《國有土地上房屋征收與補償條例》（在本書中，除非特別說明，該條例均簡稱《征補條例》）開始施行。

盡管這部法規在很多方面實現了重大改進，但8年來的實踐表明它仍存在不盡人意之處。例如，它雖然明確征收國有土地上單位、個人的房屋，應當以公共利益為需要，但是關于公共利益的界定模糊，無法清晰地辨明公益拆遷和商業拆遷的界限，以至于無法嚴格區分政府行為和開發商行為。

其中尤為明顯的就是以“棚戶區改造”為名的征收項目。“拆舊建新”在城市化進程中本不可避免，是中國人對經濟發展、城市化建設的強烈渴望。但是商業利益的驅動使得這一益國益民的工程在某些地方演變為利益分割的手段，當越來越多的既得利益者不愿放棄既得利益，又有越來越多的人試圖分攤一杯羹時，那就只能以新一輪的“拆舊建新”滿足欲望。因此，當公共利益無法明確界定時，“棚戶區改造”較易成為灰色地帶。

（二）濫用強拆手段

房屋征收是政府行為，主體雖是政府，但征收行為不僅涉及政府，也涉及房屋被征收群眾和各種社會組織，并且征收活動歷時長、范圍廣、法律關系復雜，因此對政府的征收行為，各方的權利義務均應予以嚴格規范，從而保證房屋征收與補償工作依法、有序地進行。

拆遷活動本身不僅關涉房屋拆除這單一行為，也關涉當事人之間的經濟利益關系，而在如此巨大利益誘惑下，難免出現假借國家公共利益之名侵奪私人財產的現象。為了規范征收就必須通過立法加以嚴格規制，使其在法定條件和程序下進行，以期令被拆遷人得到合理的補償和妥善的安置。在行政機關遵照法律規則和程序進行征收、安置和補償的情況下，如果被拆遷人仍抗拒執行，行政機關可以依法申請法院進行強制拆遷。但是，需要指出的是，這里的強制拆遷必須是基于公共利益的拆遷，而不能是基于商業利益的拆遷。

（三）政府管理工作不到位

合法的房屋征收是在公共利益的范圍之內，政府回收有關房屋所占的國有土地使用權，同時對該國有土地上房屋權屬的剝奪，所以房屋征收是對被征收人房屋所有權和土地使用權的強行購買。拆遷，將會在一定程度上重新調整、分配經濟權益，因此拆遷行為在性質上不僅僅是行政行為，同時也包含了一定的民事行為屬性。

無論是補償不合理，還是補償不及時，均是對被拆遷人民事權利的侵害。侵權行為如果能及時得到糾正，糾紛不致產生。可見，化解矛盾、調解糾紛的機制健全與否，在一定條件下是糾紛產生或激化與否的關鍵所在。有些地方，新的建設項目往往在實際獲得所占用土地前就已經辦妥了從立項、選址、規劃、用地直到施工許可等的行政審批手續，“立新”工作已基本完成，拆除新項目占地范圍內的房屋等“破舊”工作只是“立新”工作的附屬。政府的精力主要用于“立新”，既未將“立新”與“破舊”統籌考慮，也未對“破舊”給予足夠的重視。于是，實際工作中政府管理不到位的情況時有發生。

二、農村集體土地征地拆遷的現狀

農村集體土地征地拆遷是城市化進程中的一項重要工作。征地拆遷是當今社會一個焦點、難點問題，歸根到底是利益分配不合理，它涉及政府、集體、農民、開發商多方利益。在利益分配的過程中，存在著很多博弈問題。

（一）集體土地征收補償標準問題

《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第四十七條第二款規定，征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第四十二條第二款規定，征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。法律規定了征地可獲得土地補償費，但對于其性質界定、支付標準以及如何處理土地補償費，可謂百家爭鳴，百花齊放，在理論界爭論不休，土地管理部門也出臺了相關但還不十分詳細的規定。

比較一致的認識是，認為土地補償費是對集體土地所有權的補償，我國土地所有權劃分為國有和集體所有，集體土地征收也就是把土地從原屬鄉鎮、村委會或村民小組所有轉變成國有土地，因所有權發生轉移，需要支付給原所有人相應補償費用，類似于購買對價。《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）第二十六條第一款規定，土地補償費歸農村集體經濟組織所有。個人對農村集體土地只有承包經營權等使用權，因而征收集體土地出現支付四項費用，歸集體、個人不同主體享有。

根據《土地管理法》第四十七條規定，征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六倍至十倍，土地補償費和安置補償費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍。可以看出，我國采取的是以一定基數為底的法定最高限額的計算方法，也就是說土地補償費與政府部門公布的年產值密切相關，至于土地位置、土地用途、市場地價、被征地當地生活水平等與土地補償費基本無關，這確實令很多人費解。

盡管如此，筆者還是尋求到值得注意的方向性法則：其一，最高人民法院法釋〔2005〕6號《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規定，農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組，可以依照法律規定的民主議定程序，決定在本集體經濟組織內部分配收到的土地補償費。其二，國土資發〔2004〕238號文件《國土資源部關于完善征地補償安置制度的指導意見》第四點指出，按照土地補償費主要用于被征地農戶的原則，土地補償費應在農村集體組織內部合理分配，具體分配辦法由省級人民政府制定。土地被全部征收，同時農村集體組織撤銷建制的，土地補償費應全部用于被征地農民生產生活安置。初步得出結論，土地補償費應兼顧土地所有者和土地承包人利益，視補償安置具體情況和村組有無保留來合理分配。

（二）政策與現實存在矛盾

一般人可能認為，在拆遷工作中只要堅持原則、堅持政策、按章辦事，拆遷工作的矛盾就少，但事實上并非如此，有些問題恰恰就在于政策的規定和現實的矛盾。對于所有被拆遷人來說，他們不管什么法律和政策，只認一個淺顯的道理：生活只能因拆遷變得越來越好，不可能因拆遷而變差。

對于拆遷中的多數問題，必須按原則辦事，各方也可以接受。但對于局部的、個別的甚至是特殊的問題按原則辦就很難進行，如被拆遷戶的房屋無土地使用證或無房屋產權證。按政策規定，對這樣的被拆遷戶，補償按臨時房屋補償，且不能償還新宅基地。但事實上行不通，不說被拆遷戶不同意，村組和地方政府都不會同意。希望通過征地拆遷，改變當地的經濟環境和改善村民的生活狀況，不僅是被拆遷戶的一致愿望，也是基層和地方政府的愿望。其結果只有一個，按正規房補償，同時提供宅基地。有人會說，這沒有按原則和政策辦事。可是這些被拆遷戶祖祖輩輩就居住在這里，或者至少在這生活了幾代人，僅僅因為沒有房產證或土地使用證就不給宅基地，就因為拆遷人要用地，就使他們房子都沒有了，誰會答應？再如“農嫁居”問題。農村女性嫁入城市，20世紀90年代前難以轉為城市戶口，20世紀90年代以后轉為城市戶口又失去了原來的經濟意義，所以，很多“農嫁居”盡管在城市生活、就業了幾十年，但戶口包括其孩子的戶口仍在農村。集體土地房屋拆遷時，這部分“農嫁居”的房屋安置利益如何解決？安置，老農民有意見；不安置，“農嫁居”有意見。

（三）基層組織或執行者行為不當

在市、區、鄉、村四級機構中，鄉村等基層組織或干部的行為往往對拆遷工作起著直接的作用。部分基層單位干部素質不高，操作方法失當等均有可能引起拆遷矛盾的激化。集體土地的征收和村民房屋的拆遷又大多是在一個熟人社會里進行的，當地基層干部或其他鄉鎮（街辦）甚至少數上級領導干部的家庭或親朋好友很可能就是被拆遷人，工作壓力、熟人關系、自身利益交織在一起，任何向基層干部及關聯方利益的微小傾斜，都有可能給其他拆遷戶授之以柄，成為其他拆遷戶要挾獲取個人更大利益的籌碼。同時，雖然有統一的拆遷補償標準，但因具體情況復雜且有的補償標準本身就有一個浮動范圍，所以拆遷方一般對補償標準都設有一個可操作的彈性空間，拆遷方不能不給予鄉村基層干部一定的自由裁量權。但在實際工作中，自由裁量權本身不易把握，而且褒貶不一。基層組織和干部對自由裁量權的任何不當使用，都將會引發農民的攀比和悔約，引發拆遷難。

同時，基層組織或地方政府的主要職責就是要為當地群眾謀福利，爭取盡量多的利益和政策。由于所處位置不同，這種爭取未嘗不可，但往往就是這些爭取，被拆遷戶認為是為自己撐腰，為自己做主，從而有恃無恐。另外，也有些基層組織在實際工作中說一套做一套，對自己有利就干，對自己無利就消極對待，對群眾補償落實不到位、工作不得力、辦法不多、從中揩油等，這些問題都會加大拆遷難度。

（四）市場經濟條件下的客觀必然

隨著中國經濟體制改革的深入，中國的市場機制基本形成，相對于市場經濟的價值體系和思維方式也逐步形成。人們看問題、做事情都會打上深深的市場經濟的烙印。拆遷工作過去的拆遷人基本上是政府，配合拆遷是為了支援國家建設。而進入社會主義市場經濟后，實踐中拆遷工作往往有開發商介入。征地拆遷的目的這時就演變成開發商品房賺錢，體現的是私人和個人利益。在此情況下，還指望被拆遷的農民像過去那樣為支援國家建設而犧牲自己的利益，既不現實，也不合適。農民爭取自身的利益，從根本上說也沒有什么不妥，是市場經濟條件下的客觀必然。基于這種認識，拆遷工作比過去難既是客觀的，也是可以理解的，只是各自不同利益要求的體現。

總之，拆遷難從總體上講主要是由局部利益與整體利益、個人利益與集體利益、眼前利益與長遠利益等各種利益沖突所致，但在現實中，卻有多種不同的原因，需要在拆遷工作中具體問題具體分析。