三、外國法上營業(yè)轉(zhuǎn)讓的制度概況

如前所述，大陸法在觀念上將各種財產(chǎn)以及具有財產(chǎn)價值的事實關(guān)系組成的有機的、組織性的財產(chǎn)稱作營業(yè)，并將對其的轉(zhuǎn)讓行為稱為營業(yè)轉(zhuǎn)讓。對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓所帶來的各種利益沖突，大陸法以營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念為基礎(chǔ)，進行了相對合理妥善的調(diào)整。而英美法系雖未建立與使用明確的營業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念，但也不乏調(diào)整各種利益沖突的規(guī)則。本部分在下文中擬主要以日本法與美國法為例，介紹外國法有關(guān)營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度的概況。

（一）轉(zhuǎn)讓當事人之間的利益調(diào)整

1．營業(yè)資產(chǎn)的范圍

關(guān)于被轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)的范圍，日本法雖無明文規(guī)定，但其通說與判例均認為，營業(yè)資產(chǎn)由積極財產(chǎn)與消極財產(chǎn)組成，積極財產(chǎn)包括物、權(quán)利以及各種具有財產(chǎn)價值的事實上的利益，消極財產(chǎn)則包括營業(yè)上的交易以及其他基于營業(yè)產(chǎn)生的一切債務(wù)，即只要營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中沒有特別排除，營業(yè)資產(chǎn)的范圍不僅包括各種有形無形的財產(chǎn)，還包括客戶的介紹、營業(yè)秘訣的傳授等事實利益，甚至還包括基于營業(yè)所產(chǎn)生的一切債務(wù)。不過，當事人之間可通過約定來限定轉(zhuǎn)讓營業(yè)資產(chǎn)的范圍。當然，如果某項資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)范圍就不包括合同中未曾明確的財產(chǎn)。這樣的規(guī)則應(yīng)大致妥善解決轉(zhuǎn)讓當事人之間關(guān)于營業(yè)資產(chǎn)范圍的爭議。

由于美國不存在明確的營業(yè)資產(chǎn)的概念，故關(guān)于所轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的范圍，原則上以協(xié)議中的約定為準，即：協(xié)議中特別約定轉(zhuǎn)移該資產(chǎn)的，該資產(chǎn)屬于轉(zhuǎn)讓的范圍；如協(xié)議中無約定，則該資產(chǎn)不屬于轉(zhuǎn)讓的范圍。也許，對于當事人之間關(guān)于轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)范圍的爭議，美國法院根據(jù)個別事例的具體情況也可作出合理的解決。可是，正因為美國法上不存在營業(yè)這個概念，法院對此類問題難以形成一個統(tǒng)一的認識，故當事人當然也就無法對結(jié)果形成一個準確的預(yù)期。從這點看，確定明確的營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念對于解決這類問題應(yīng)更為有效。

2．轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)

關(guān)于轉(zhuǎn)讓人是否負有競業(yè)禁止義務(wù)，日本、韓國、意大利以及中國澳門等大部分大陸法系國家與地區(qū)的法律均對此予以明文肯定。同時，鑒于轉(zhuǎn)讓人與受讓人如同時經(jīng)營同一營業(yè)，又有可能產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)與規(guī)模效應(yīng)而雙贏，日本法、韓國法同時也允許轉(zhuǎn)讓當事人可以特約免除轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)。當然，如某項資產(chǎn)不構(gòu)成營業(yè)轉(zhuǎn)讓，自然就不適用關(guān)于競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定。而同屬大陸法系的德國、法國雖無明文規(guī)定轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)，但其學說與判例卻傾向于肯定在當事人無約定情形下轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)。因法律及判例的態(tài)度明確，且允許當事人之間自由約定，故這些國家及地區(qū)的制度可妥善解決轉(zhuǎn)讓當事人之間關(guān)于競業(yè)禁止義務(wù)的爭議。

而在美國法上，制定法并未規(guī)定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)。不過，美國有判例曾表明，商譽的轉(zhuǎn)讓人不得進行誘引原營業(yè)顧客等不當且欺詐的行為，這可在某種程度上彌補與明文規(guī)定競業(yè)禁止義務(wù)的日本法的差距。

（二）轉(zhuǎn)讓方債權(quán)人的利益保護

關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓方債權(quán)人的利益保護，鑒于僅依據(jù)民法規(guī)定及學理解釋難以充分保護債權(quán)人的利益，德國、日本、韓國等多數(shù)大陸法系國家均依據(jù)外觀保護與營業(yè)財產(chǎn)擔保的法理，立法明文肯定在受讓人繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人的商號或發(fā)出承擔營業(yè)債務(wù)公告的情形下受讓人的清償責任。這樣規(guī)定既具有一定的現(xiàn)實合理性，又在理論上具有某種程度的正當性與說服力，且實際解決了一部分尤其是欺詐性營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的債權(quán)人保護問題。法國法則通過建立營業(yè)轉(zhuǎn)讓的登記公告制度以實現(xiàn)對債權(quán)人利益的保護。而意大利、中國澳門則由于受到了新的企業(yè)法律概念的影響，直接規(guī)定受讓人對原轉(zhuǎn)讓人的債務(wù)承擔連帶責任。

美國制定法并未明文規(guī)定資產(chǎn)受讓方應(yīng)承擔原營業(yè)上的債務(wù)，但其判例法依據(jù)實質(zhì)存續(xù)與事實合并等后繼者責任的法理肯定了在某些情形下資產(chǎn)受讓方承擔清償債務(wù)的責任。概觀這些判例，其依據(jù)的無外乎是轉(zhuǎn)讓方解散，受讓方使用了轉(zhuǎn)讓方的商號、繼承原有的生產(chǎn)線以及營業(yè)業(yè)務(wù)等理由。這實際上與日本法根據(jù)受讓人是否繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人的商號來區(qū)分受讓人承擔債務(wù)的責任有某些類似之處，所不同的是前者只是將繼續(xù)使用商號作為考慮的因素之一，而后者則將繼續(xù)使用商號視為受讓人承擔債務(wù)的充分條件。

（三）股東利益的保護

為維護營業(yè)轉(zhuǎn)讓中股東的權(quán)益，日本公司法規(guī)定公司進行全部營業(yè)或重要部分營業(yè)轉(zhuǎn)讓的，須得到股東大會的承認。關(guān)于此處營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念，日本判例與學說的共識為，與商法總則中的營業(yè)轉(zhuǎn)讓一致，即轉(zhuǎn)讓的對象財產(chǎn)至少應(yīng)構(gòu)成作為有機的整體而發(fā)揮功能的組織性財產(chǎn)。因此，如果只是單純的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，即使是重要的財產(chǎn)，因其對于股東的影響不是那么重大，也不需股東大會的決議。至于何為重要部分的判斷，日本判例與學說均認為，不僅應(yīng)從量的方面，還應(yīng)從質(zhì)的重要性方面進行判斷。這樣的處理既維護了股東的利益，同時又兼顧了經(jīng)營效率與交易安全。此外，日本公司法還賦予了對營業(yè)轉(zhuǎn)讓持異議股東的股份回購請求權(quán)。

美國各州公司法以及1999年修訂前的模范公司法均明文規(guī)定，公司轉(zhuǎn)讓其全部資產(chǎn)或?qū)嵸|(zhì)性全部資產(chǎn)如果非為在公司的通常業(yè)務(wù)過程內(nèi)，則需要通過股東大會的決議。而1999年修訂模范公司法則將該規(guī)定改為：公司因資產(chǎn)處置而不能維持重要的繼續(xù)中的營業(yè)活動的，需要通過股東大會的決議。關(guān)于全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的范圍，特拉華州公司法明文規(guī)定全部資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓包含著商譽、營業(yè)權(quán)等的轉(zhuǎn)讓，但美國模范公司法以及大多數(shù)州的公司法并沒有規(guī)定全部資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓必然包括商譽、營業(yè)權(quán)等無形價值的轉(zhuǎn)讓，從這點意義上來看，美國公司法上的全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的概念比大陸法系的營業(yè)轉(zhuǎn)讓概念要廣。也就是說，在美國公司法上，不構(gòu)成營業(yè)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓也有可能引發(fā)履行股東大會決議程序的義務(wù)，但必須滿足非為在公司的通常業(yè)務(wù)過程內(nèi)或不能維持重要的繼續(xù)中的營業(yè)活動等條件。關(guān)于何為全部及實質(zhì)性全部的認定，雖然1999年修訂前的模范公司法的正式解釋認為該語句應(yīng)為“全部或幾乎全部”，但大多數(shù)判例并沒有嚴格采用這一標準，而認為只出賣了部分重要資產(chǎn)也需通過股東大會的決議。從這點來看，美國法上的全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓實際上也包含資產(chǎn)的重要部分的轉(zhuǎn)讓。至于在此情形下持異議股東的股份回購請求權(quán)，除極少數(shù)州公司法外，美國制定法則沒有明文規(guī)定，但判例法則根據(jù)情況的不同靈活地確認了股份回購請求權(quán)。

（四）勞動者利益的保護

關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動合同應(yīng)當如何處理的問題，日本的商法與公司法均未對此作出明確的規(guī)定，其勞動法也未專門進行規(guī)定，但其涉及勞動爭議的判例大致確定了如下原則：進行營業(yè)轉(zhuǎn)讓的情形，雇傭關(guān)系不被當然繼承，但營業(yè)轉(zhuǎn)讓當事人約定繼承勞動者且勞動者同意被繼承的除外；而如果勞動者主張應(yīng)由受讓人繼承雇傭關(guān)系，其必須證明在轉(zhuǎn)讓當事人之間存在著繼承的協(xié)議。這樣的規(guī)定似乎對勞動者的保護不利，故為不增加勞動者的舉證責任，多數(shù)判例傾向于從寬認定轉(zhuǎn)讓當事人之間的這種協(xié)議，如有的判例甚至認為，如沒有特別的反證，應(yīng)推定轉(zhuǎn)讓當事人之間存在著繼承雇傭關(guān)系的協(xié)議。盡管如此，如轉(zhuǎn)讓當事人特別約定排除勞動合同的繼承，或受讓人重新雇用原勞動者的，勞動者將因此失去工作或被降低勞動條件，故以上處理方式仍存在隱憂。不過，日本判例在各個具體事例中，通過運用法人格否認、不當勞動行為等法理有效地彌補了上述缺陷。而且，對于在營業(yè)轉(zhuǎn)讓前后的解雇行為，日本判例以解雇權(quán)濫用及整理解雇等法理進行了合理的限制。歐盟則規(guī)定無論是全部營業(yè)轉(zhuǎn)讓或部分營業(yè)轉(zhuǎn)讓，受讓人都必須繼承原勞動合同關(guān)系，但適用對象限于從業(yè)于被轉(zhuǎn)讓組織的勞動者。

美國勞動法遵循解雇自由的原則，即只要不構(gòu)成違法的差別對待（工會所屬、人種、性別、年齡、殘疾等），雇主可在任何時候自由地解雇勞動者。故關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時勞動者的對待問題，美國法上當然也就不存在由受讓方繼承勞動合同的規(guī)則，只要不構(gòu)成違法的差別對待，受讓公司可自由地決定繼承的有無、人數(shù)以及對象。這樣的處理似乎不利于勞動者利益的保護，但考慮到美國強大的工會力量以及良好的社會保障體制，不能簡單地認為這樣不妥。

（五）稅收上的利益調(diào)整

日本法人稅法并沒有針對營業(yè)轉(zhuǎn)讓進行特別的規(guī)定，在稅收處理上，原則上將其與個別的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓同樣對待。而如果以營業(yè)作為實物進行出資，即以營業(yè)財產(chǎn)作為出資資產(chǎn)，新設(shè)公司或者受讓公司將股份交付給轉(zhuǎn)讓公司作為對價，且為企業(yè)集團內(nèi)的或為舉辦共同事業(yè)的適格出資行為的，可享受課稅延遲的優(yōu)惠待遇。

同樣，在美國稅法上，以營業(yè)作為實物進行出資的，無論是向新設(shè)公司出資，還是向既存公司出資，如符合美國歲入法典所定義的“重組”（reorganization）中的各種條件的，也享受課稅延遲的待遇。

（六）反壟斷法上的利益調(diào)整

日本獨占禁止法規(guī)定，公司如進行營業(yè)受讓，在一定的交易領(lǐng)域?qū)е聦嵸|(zhì)性限制競爭的，公司不得實施這類行為；并規(guī)定，公司如違反該規(guī)定，公正交易委員會可命令當事公司采取必要的措施。營業(yè)受讓后受讓人控制的是其所受讓的營業(yè)，而非經(jīng)營者。因此，較之我國法，日本法使用營業(yè)受讓的概念更合乎邏輯。而即使是我國所效仿的對象——歐盟法，也是使用取得對其他企業(yè)的控制權(quán)這樣一個說法，而并非經(jīng)營者。日本法還根據(jù)營業(yè)受讓的特點，制定了專門適合于營業(yè)受讓特性的申報標準，即首先規(guī)定受讓公司的總資產(chǎn)額標準，再規(guī)定其所受讓營業(yè)部分的資產(chǎn)額或營業(yè)額的標準。此外，考慮到執(zhí)法機構(gòu)的工作負擔、當事公司的經(jīng)營效率等問題，日本法并未將合同性的結(jié)合行為（如營業(yè)的租賃、委托經(jīng)營等）列為申報對象之列。但是，不申報并不意味著不對其進行反壟斷審查，如其在結(jié)果上導(dǎo)致限制競爭，同樣會受到反壟斷上的處罰。這表明日本獨占禁止法對接受反壟斷審查的行為與需進行申報的行為進行了合理的區(qū)分。

美國反壟斷法也使用資產(chǎn)（asset）這一用語。根據(jù)現(xiàn)行的《克萊頓法》（Clayton）第7條的規(guī)定，任何人受讓從事商業(yè)活動或任何對商業(yè)有影響的活動的其他人的資產(chǎn)的全部或一部分時，如該項受讓的結(jié)果將會實質(zhì)性地減弱本國任何地域的某項商業(yè)活動或影響商業(yè)的任何活動中的競爭，或者意圖形成壟斷，則該項受讓將被禁止。此處資產(chǎn)的范圍包括其轉(zhuǎn)讓可導(dǎo)致減弱競爭的任何資產(chǎn)。可見，與日本法不同，美國法并不強調(diào)受讓的是否為營業(yè)及營業(yè)用的固定資產(chǎn)，或轉(zhuǎn)讓方對所受讓“企業(yè)”的控制，而只強調(diào)是否帶來限制競爭的結(jié)果。關(guān)于資產(chǎn)受讓的事前申報，與日本法同樣，美國法上禁止進行資產(chǎn)受讓的適用范圍，與資產(chǎn)受讓事前申報制度的適用范圍也不一致，前者強調(diào)的是結(jié)果，后者則依據(jù)一定的量化標準；其事前申報的適用條件也并不僅僅強調(diào)當事人規(guī)模，還強調(diào)交易規(guī)模，而且，合同性的企業(yè)集中也不在申報對象之列。

（七）關(guān)于營業(yè)的擔保、租賃等交易行為的規(guī)則

由于營業(yè)資產(chǎn)的特性以及法律的限制，日本實務(wù)中一般采用營業(yè)讓與擔保的方式進行融資。關(guān)于營業(yè)讓與擔保的主要爭議在于其實施是否應(yīng)履行股東大會的特別決議程序，對此，日本判例與學說理論的處理原則趨向于根據(jù)對股東利益影響程度的大小而區(qū)分對待，即含有事實關(guān)系的營業(yè)的讓與擔保需通過股東大會的決議，而其他情形原則上則不需通過。

在營業(yè)的租賃合同方面，關(guān)于租賃當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題，日本法并未明文規(guī)定，學說上一般認為，營業(yè)的出租人在出租期間，負有讓承租人使用營業(yè)并從中取得收益的義務(wù)，并負有競業(yè)禁止義務(wù)；而在與營業(yè)債權(quán)人的關(guān)系上，判例則傾向于類推適用商法第17條的規(guī)定，即在承租人續(xù)用出租人商號的情形下，應(yīng)承擔清償營業(yè)上債務(wù)的責任；關(guān)于股東的保護問題，公司法明文規(guī)定此種情形下應(yīng)履行股東大會的特別決議，并賦予了異議股東的股份回購請求權(quán)；關(guān)于反壟斷法方面的問題，獨占禁止法明文規(guī)定公司如因租借其他公司營業(yè)的全部或重要部分而造成實質(zhì)上限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭的，則不得進行該租借。

在營業(yè)的委托經(jīng)營合同方面，關(guān)于在對債權(quán)人的關(guān)系上是否類推適用商法第17條，日本法并未明文規(guī)定，學說上也存在著爭議；而在股東保護問題、反壟斷法方面，則與營業(yè)的租賃的相關(guān)制度基本一致。