二、我國關于營業(yè)轉讓的制度概況與問題的所在

因營業(yè)轉讓是一種重要的、必要的且客觀存在的經濟行為與并購重組手段，且由于被轉讓的對象通常包括各類有形財產以及各類具有財產價值的事實關系，甚至有時還包括合同與債務，故實施這類行為必然會給各類相關主體包括轉讓當事人、轉讓人的債權債務人、轉讓公司的股東及勞動者乃至國家等帶來方方面面的利益沖突，從而涉及民商法、勞動法、反壟斷法乃至稅法上的種種問題。因此，為使這類轉讓行為能夠快捷順利地進行，同時又能合理妥善地處理其所帶來的利益沖突，需要一個完善的制度體系對其予以規(guī)范。本部分在以下擬逐一分析我國現行法對于這些利益沖突的調整現狀，以考察我國現行制度是否可達成這一目標。

（一）轉讓當事人之間的利益調整

1．營業(yè)資產的范圍

關于被轉讓營業(yè)資產的范圍，尤其是各類無形財產、事實關系以及債務，是轉讓當事人之間最易產生爭議的問題之一。如果當事人具備相當的法律知識，或者聘請了法律專業(yè)人士做顧問，為避免日后的糾紛，一般都會在營業(yè)轉讓合同中詳細約定營業(yè)資產的范圍。但也有相當一部分當事人有可能疏于詳細約定營業(yè)資產的范圍，或雖已約定，但卻無法做到面面俱到、詳細周全，以至于雙方在合同的具體履行中，往往會對某項資產是否屬于轉讓的對象產生爭議。

對于這樣一個問題的處理，我國目前不存在法律上的明文規(guī)定。但如果運用以上大陸法中的營業(yè)轉讓的概念，即營業(yè)轉讓為有機整體性財產的轉讓，可認定如果進行了營業(yè)轉讓，就應該轉移相關所有的財產，這樣就可合理妥善地解決這類糾紛。可是，雖然我國學說尤其是商法學說上存在著營業(yè)轉讓的概念，但我國民商基本法（如《民法通則》、《合同法》、《公司法》）卻并不使用這一概念，而各類行政法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋雖然事實上對營業(yè)轉讓這種行為進行了相應的規(guī)定，但各自的制定者們似乎未曾在觀念上將其把握為營業(yè)轉讓，而是分別使用了不同的用語進行界定，有的使用“企業(yè)產權”的轉讓，有的使用“企業(yè)”的出售，還有的使用“資產”的出售。由于既無法律的明文規(guī)定，也無統一的法律概念，故很難期待法官在處理這類糾紛時會運用營業(yè)轉讓的概念進行審判。

2．轉讓人的競業(yè)禁止義務

轉讓人是否負有競業(yè)禁止義務也是涉及轉讓當事人利益的另一重要問題，為避免爭議，應予以明確為宜。由于受讓人受讓營業(yè)的目的是為避免從零開始、白手起家，而購買能產生收益的他人營業(yè)，從而使自己能盡快地獲得收益，故一般來說，從保護受讓人利益的角度出發(fā)，以及從營業(yè)轉讓的目的出發(fā)，如當事人無特別約定排除，應考慮使轉讓人承擔競業(yè)禁止義務。當然，在轉讓當事人進行同業(yè)經營也可產生規(guī)模效應的情形下，則不應使轉讓人承擔該義務。可是，我國現行法律法規(guī)以及司法解釋對這個問題卻幾乎未作任何規(guī)定。因此，如果轉讓方在轉讓后仍進行同業(yè)競爭，營業(yè)受讓人很難獲得法律上的救濟。

（二）轉讓方債權人的利益保護

在營業(yè)轉讓中，轉讓方將具有擔保債務價值的營業(yè)資產轉移至受讓方后，轉讓方通常不是解散，就是資產價值大幅縮減，盡管轉讓方會取得相應的現金對價，但由于現金對價容易轉移與消耗，在這種情形下，如債權人依舊只能向轉讓人請求履行債務，其債權則很有可能得不到實現。而受讓人取得了營業(yè)資產及營業(yè)的收益力，故從利益平衡的角度來看，有必要考慮在某些情形下使受讓人承擔清償責任。可根據我國現行民商法的規(guī)定及學說理論，如果轉讓當事人與債權人未就轉移債務達成協議，債權人只能向原債務人請求，而不得向受讓人請求。雖然債權人可運用合同法上的撤銷權、破產法上的撤銷權以及公司法上法人格否認等規(guī)定來維護自己的權益，但這些規(guī)定都有著各自嚴格的適用條件，且在法律適用上存在著不確定性，債權人并不容易實現維權的目的。

也正因為現行規(guī)定無力保護債權人的合法權益，我國司法實務界在審判實踐中發(fā)展出了所謂的“債務隨企業(yè)財產變動原則”，并被相關司法解釋所采納。該原則的核心內容為，債務隨企業(yè)財產變動，即受讓人應對債權人承擔清償責任，除非當事人另有約定并經債權人認可。顯然，與現行民商法規(guī)定在保護債權人利益方面的無力恰好相反，該原則過于保護債權人的利益，從一個極端走向了另一個極端。而且，該原則對于企業(yè)以其資產進行出資的行為也同樣適用。可是，如果是這樣，企業(yè)豈不是無法對外進行投資？

由此可知，無論是民商法上的規(guī)定，還是司法實踐中的處理原則，都無法合理妥善地調整因營業(yè)轉讓所帶來的債權人、受讓人以及轉讓人之間的利益沖突，故確有必要立法明文建立更加合理的調整機制。

（三）股東利益的保護

轉讓方如果轉讓了其全部營業(yè)，其要么變更經營目的，要么解散；如果轉讓的是營業(yè)的重要部分，其要么無法繼續(xù)原來的經營，要么只能大幅縮小營業(yè)規(guī)模。而且，轉讓方通常還應負有競業(yè)禁止的義務。因此，轉讓營業(yè)全部或營業(yè)的重要部分，與合并、分立、章程變更一樣，屬于轉讓方的重大變更事項，故為維護股東的權益，有必要對股東的利益予以特別考慮，設置相應的保護程序。而如果只是單純的財產轉讓，即使是重要部分，相對于營業(yè)轉讓，其對于股東的影響也不是那么重大，故為提高公司決策的效率，僅使其履行相對簡單的程序即可。因此，關于何為營業(yè)的轉讓、何為營業(yè)的重要部分的轉讓，需要設定一個明確的判斷標準。如果判斷標準不明確，既不利于保護股東，又會給交易安全帶來隱患。理想狀態(tài)的規(guī)則應該是既可以保護股東的利益，又能顧及交易安全，且兼顧經營效率，即在股東、第三人以及公司之間保持利益平衡。

我國《公司法》僅對上市公司在一年內出售重大資產超過資產總額30%的情形，規(guī)定需要通過股東大會的特別決議（《公司法》第122條）。可是，這樣的規(guī)定顯得簡單而粗糙，因為判斷是否需要股東大會的決議，需要以其是否對公司產生重大的、根本的影響為標準，從量與質兩方面進行綜合考察，而不應僅從數量比例方面進行判斷。我國這樣規(guī)定，既有可能會漏掉一些本應履行股東大會決議程序的營業(yè)轉讓，又有可能將本應屬于董事會決議的財產轉讓納入股東大會的決議事項，且不利于交易第三方的利益保護。

而且，該條僅適用于上市公司，對于數量占絕對優(yōu)勢的非上市股份有限公司以及有限責任公司卻無明確要求，而是將其交由章程任意規(guī)定（《公司法》第105條）。可是，重大的營業(yè)轉讓對公司及股東利益的影響是根本性的，使其履行股東大會決議程序的規(guī)定應為強行性規(guī)定，而不應將其交由股東自治。況且，鑒于中小股東在公司權力分配中的劣勢，期待章程對此問題進行合理規(guī)定也是不現實的。

我國《公司法》還規(guī)定，公司轉讓主要財產的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權（《公司法》第75條）。可是，該規(guī)定存在著以下四點問題。第一，該規(guī)定未區(qū)分營業(yè)與財產。如在單純轉讓財產的情形下也賦予異議股東的股份回購請求權，無疑損害了公司的經營效率。第二，《公司法》并未對何為“主要財產”規(guī)定一個明確的比例，如果沒有一個客觀的判斷標準，本條的適用將會比較困難。第三，既然公司轉讓主要財產并非股東大會的法定決議事項，又何來股東會的決議？既然無股東會的決議，反對股東就無權行使股份回購請求權。因此，如果公司章程中沒有規(guī)定公司轉讓主要財產為股東大會的決議事項，該條就形同虛設。第四，該規(guī)定僅適用于有限責任公司，而不適用于股份有限公司。可是，并非所有股份有限公司的股票都可自由流通，故該規(guī)定疏忽了對股份有限公司中的中小股東的保護。

此外，證監(jiān)會于2008年頒布、2011年修訂的《上市公司重大資產重組管理辦法》規(guī)定，上市公司進行重大資產重組需履行股東大會的特別決議程序。較之《公司法》上的相關規(guī)定，該規(guī)定比較細致精確，可在合理性、立法技術等方面仍然存在著諸多問題，而且，該《辦法》只是部門規(guī)章，立法層次不高，且適用范圍僅限于上市公司，不具有普遍意義。

由此可見，我國《公司法》及證券法規(guī)中雖不乏保護營業(yè)轉讓中股東權益的規(guī)定，但過于簡單、粗糙或不合理，遠談不上對于各方主體利益沖突的妥善調整。

（四）勞動者利益的保護

如前所述，營業(yè)轉讓所伴隨的結果不是解散就是大幅縮小營業(yè)規(guī)模，其必然會帶來與勞動者解除勞動合同的問題。雖然在解除與勞動者的合同之際，企業(yè)必須向勞動者支付經濟補償金，但對于勞動者來說，獲得有限的補償金遠遠不能彌補失去工作所帶來的損失；加之考慮到營業(yè)與勞動者之間的結合關系，確有必要建立通過使受讓人繼承勞動合同等方式保護勞動者的制度體系。但如一味強調勞動者一方的利益，又有可能會阻礙企業(yè)間的并購重組。因此，調整營業(yè)轉讓所帶來的勞動合同問題也需考慮勞動者保護與企業(yè)并購重組效率之間的平衡。

可是，我國的《公司法》、《勞動法》以及《勞動合同法》均未對此問題作出明確規(guī)定，僅在一些部門規(guī)章與地方法規(guī)中有所涉及，但其規(guī)定未必合理，且存在著立法位階太低、適用范圍較窄（地域及所有制形式的限制）等問題。顯然，我國現行法無力妥善調整好營業(yè)轉讓所帶來的轉讓當事人與勞動者之間利益的沖突。

（五）稅法上的利益調整

在營業(yè)轉讓中，因營業(yè)轉讓方向營業(yè)受讓方轉讓營業(yè)資產，故營業(yè)轉讓涉及資產轉讓所得稅（企業(yè)所得稅）等方面的稅收問題。如果只是一般的營業(yè)轉讓，按照一般的轉讓所得稅規(guī)則計征即可，可有的營業(yè)轉讓并非只是單純的營業(yè)財產轉讓，而是作為企業(yè)重組的手段被利用，如以營業(yè)資產出資設立子公司，或者以營業(yè)資產向子公司或其他公司增資等情形。在這些情形下，當事人只是通過轉讓營業(yè)以完成企業(yè)重組，并非以取得轉讓對價為目的，故不應按一般財產轉讓規(guī)則計征所得稅，而應考慮對其賦予課稅延遲等特別的稅收優(yōu)惠，但問題的關鍵在于如何區(qū)分需享受優(yōu)惠的營業(yè)轉讓與一般的營業(yè)轉讓。可是，我國現行稅法卻沒有合理地界定可享受課稅優(yōu)惠的營業(yè)轉讓。如對于某企業(yè)以其營業(yè)資產出資新設子公司、母公司將其某一生產部門轉讓至其子公司并接受子公司股份等理應享受課稅延遲優(yōu)惠的情形，我國現行法卻將它們排除在外。

（六）反壟斷法上的規(guī)制

公司受讓其他公司營業(yè)的全部或重要部分，與公司合并一樣，也可導致市場的集中，故應對其施以一定的反壟斷法上的規(guī)制。通常，對于導致市場集中的企業(yè)并購重組行為的規(guī)制可分為兩類，一類是事前申報制度，另一類是事后措施。關于前者，應制定適合于營業(yè)受讓特點的申報標準，否則將損害重組效率。關于后者，審查標準應著重于并購重組行為所帶來的限制競爭方面的后果。

根據我國《反壟斷法》的規(guī)定，成為反壟斷法規(guī)制對象的行為包括通過取得資產的方式取得對其他經營者的控制權的行為。可是，如果忠實地從字面上來理解該規(guī)定的含義，營業(yè)受讓似乎不屬于其規(guī)制對象之列，因為營業(yè)受讓只能取得其他法人的營業(yè)資產，而不能取得其他法人的控制權。也許正因為規(guī)制適用對象范圍的不明，立法者在制定申報標準時似乎并沒有考慮到營業(yè)受讓的特性，而是將所有當事企業(yè)的營業(yè)額合計作為標準，可是，營業(yè)受讓后，當事企業(yè)之間并不必然產生股權持有方面的連接關系，故這樣的計算標準并不合理。此外，我國《反壟斷法》將包括合同性的所有的經營者集中都列入申報的范圍，可是，所有類型的經營者集中都必須進行申報既會增加反壟斷執(zhí)法機構的工作負擔，也會妨礙并購重組的效率。

（七）關于營業(yè)擔保、租賃等交易中的利益調整

與營業(yè)轉讓一樣，在以營業(yè)為交易客體的營業(yè)的擔保、營業(yè)的租賃以及委托經營等行為中，同樣會引起合同當事人之間、合同當事人與債權債務人之間、合同當事人與股東之間以及當事人與競爭秩序之間（反壟斷法的問題）等方面的利益沖突，故也應以合理妥善的規(guī)則進行調整。可是，我國現行法上卻幾乎不存在規(guī)范這些行為的法律法規(guī)。