第一章 導論

一、營業轉讓的功能、必要性及客觀性

在我國的經濟活動中，經常會發生各類市場主體將其資產整體轉讓給他人，由他人在該資產的基礎上繼續進行原經營活動的現象，小到個體戶，大到上市公司，都會自覺利用這一方式以滿足各自的目的與需求。這些經濟活動主要有如下表現形式，如某個體工商戶為轉換經營或搬遷而將其店鋪及營業一起轉讓給他人；又如，地方政府為盤活國有資產而將其所屬的國有小企業轉讓給民營企業乃至外資企業；又如，某國際知名企業為優化其經營結構，將其意欲放棄的某產品的生產銷售業務一并轉移給中國企業；又如，一些大型企業為實現上市，通常采取的手法是先成立一家股份有限公司，然后將其主業資產注入該公司以使其上市；再如，在資本市場上，大股東們通常熱衷于圍繞其上市子公司進行資產重組或置換以實現集團公司整體上市等目的；等等。盡管實施這類經濟行為的主體各不相同、其目的與動機各異，但卻存在著一個共同點：它們所轉讓的對象并非只是單個的財產，也并非只是全部財產的簡單集合，而是包含各類有形、無形財產以及具有財產價值的包括專有技術、信譽、顧客關系、銷售渠道、地理位置、創業年代等各類事實關系的有機整體物，這個整體物具有類似于生命體的活力，只要受讓人繼續對其進行經營，就可源源不斷地創造出價值與收益。在大陸法中，這樣的有機整體性財產被稱為營業，而對其的轉讓行為被稱為營業轉讓。

利用營業轉讓的情形按其作用功能可大致作以下類型化的劃分：（1）利用營業轉讓，企業將其全部或特定的營業部門轉移給其他企業，轉讓企業可從中獲得對價，而受讓企業則可擴大經營范圍與規模。（2）利用營業轉讓，經營數個營業的企業，將其特定的營業部門轉移給其新設企業或既存企業。該情形的特征是轉讓當事人實質上具有同一性，實際上構成了企業的分立或分拆。（3）陷于經營危機與瀕臨破產的企業為了經營的再生，可新設立一企業，利用營業轉讓，將其除掉債務的營業轉讓給該新設企業。在此種情形下，新舊企業主幾乎不發生改變。

由此可見，營業轉讓的實施具有兩大方面的積極意義。其一，利用此類手法，轉讓方可取得高于只是單個轉讓其財產的對價，而受讓方則可取得現成的資產，在此資產的基礎上繼續原經營就可獲得收益，從而避免從零起步的艱難。其二，利用此類手法，公司內部以及公司與公司之間還可實施并購重組，以達到調整經營結構、優化資源配置、增強企業的競爭力、節約時間與費用、分散危險、促進多元化經營與經營的合理化、快捷便利地確保人才穩定、確立專業化經營的責任體制等目的。

當然，對于以上目的的實現，營業轉讓并非唯一的選擇，當事人也可采用合并、分立以及單純的財產轉讓等手段達成目的。但是，前者與后三者在經濟功能、法律效果上存在著一定程度的差異，不能完全互相替代，因為：第一，公司合并雖可完成公司間的資產收購，但必須收購對象公司的全部財產，對象公司也必須消滅，故合并頂多只能完成上述類型（1）中的部分重組，且在債權債務方面為概括性繼承，當事人無法根據需要進行取舍。第二，如果我國允許進行合并分立，利用公司分立幾乎可實現所有利用營業轉讓所能實現的目的，可是，除非公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協議另有約定，否則公司分立情形下分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任，而且，承繼權利義務的公司還必須繼承相應的勞動合同關系，這使得分立后的公司在債務與勞動者的繼承上也別無選擇。第三，利用財產轉讓的形式，在某些情形下，也可大致達到前述營業轉讓所能達到的目的。但財產轉讓中的財產僅限于法律上承認的財產，而不包括各種具有財產價值的事實關系，故難以完全實現前述營業轉讓所能實現的功能。

而且，與公司合并和分立所不同的是，營業轉讓并不需要法律的特別規定就可實施。法律賦予了合并與分立三個重要的法律效果：第一，消滅公司不需要經過清算程序；第二，權利義務的概括性繼承；第三，可通過資本多數表決強迫持異議股東處分其所持有的股權。這也就是說，如果沒有法律的特別授權，公司的合并與分立無法實現，因為上述法律效果不能以當事人的意思自治而達成。可營業轉讓與前兩者不同，即使制定法上沒有明文規定可進行營業轉讓，營業轉讓也可依據民法及合同法上的一般規定，以及通過轉讓當事人的約定而得以實施，因為營業轉讓的實現并不需要達成上述特殊的法律效果。至于作為實現營業轉讓目的最關鍵因素的營業財產范圍（尤其是各種具有財產價值的事實利益，如客戶關系、營業秘訣、銷售渠道等）的確保，則完全可通過轉讓當事人之間詳細周密簽訂的合同而得以實現。因而無論有無立法，當事人都可實施營業轉讓，且以其他手段不可替代，故營業轉讓是客觀存在的。

綜上，營業轉讓不僅是有著重要作用的，還是必要的、客觀存在的經濟行為與并購重組手段。