緒論

司法公正，在漢語中有兩層含義：公平和正義。就“公平”來講，作為一個法律原則，它對應的應當是英語中的“equity”，即“衡平”。在西方“衡平”作為一個法律原則，源于英美普通法傳統，通常被認為是對普通法嚴厲性的緩和，也就是要允許法庭能夠行使自由裁量權并根據自然法行使正義。（注：參見熊明輝：《法律邏輯方法與司法公正實現》，載《中山大學學報（社會科學版）》，2011（51）。）

對正義概念進行追溯，古希臘是正義思想的發源地。柏拉圖最早提出了正義存在于社會有機體各個部分間的和諧關系之中的思想。（注：參見［古希臘］柏拉圖：《理想國》，18頁，北京，商務印書館，1986。）亞里士多德則明確提出了正義的三種分類：分配的正義、矯正的正義和交換的正義。而司法正義的最初原型是矯正的正義，其含義是在人民交往中發生相互侵害的情況下，剝奪不正當獲利者的利益，彌補受損害者的損失，恢復侵害者與受侵害者之間的利益均衡。（注：See I.M.Young，Justice and the Politics of Difference，Princeton：Princeton University Press，1990，p.23.）然而對于什么是正義，許多偉大法哲學家給出了自己的回答，但卻沒有形成統一的定義。例如，科瑙認為：“正義是指道德上的正確性，這種正確性建立在道德、理性、法律、自然規則、信仰、公平或衡平的基礎之上，并伴隨著對違反所謂道德的懲罰。”（注：James Konow.Which Is the Fairest One of All？A Positive Analysis of Justice Theories.Journal of Economic Literature，2003，41：pp.1188-1293.）而羅爾斯認為：“正義是社會制度的第一美德，正如真理是思維系統的第一美德一樣。”（注：John Rawls.A Theory of Justice.Revised Edition.Boston：Harvard University Press，1999.p.3）從上述兩位學者的觀點來看，第一，公正只是正義的價值基礎之一；第二，正義與真理一樣，具有文化依賴性，即各種文化中的正義觀有所不同，但是都有著基本相同的價值取向和原則，如道德、理性、規則等。不難看出，在一個復雜變化的社會當中，誰都不能說完全掌握了正義，即便剛正不阿、道德高尚的法官也不可能保證每個判決都是絕對的正義。因此，正義如同真理一樣只能無限地接近，但是法律意義上追求的“真”與科學理論所談論的“真”存在差異，案件事實被假定可以通過一系列嚴格程序能最大限度地接近。

在法律審判中，由于證據的不夠充分、矛盾、含混甚至偏見等原因，事實發現者難以直接憑借個人經驗對客觀真實情形進行感知，司法過程中追求實體正義，盡管這個目標令人振奮，但很可能在消耗了大量司法資源后仍未可得。正是出于這樣的考慮，偉大的法哲學家們提出了實現司法正義的另一途徑——程序正義，希望用在審判過程中使用理性規則，以在損害最小的前提下保證司法正義目標的實現。對于什么是程序正義，如同什么是正義一樣，不同的法律文化有著不同的理解，一般來說，司法權必須根據規則來完成，使得規則能夠監督司法行動，讓權力在規則體系中運行。因此，事實發現者根據證據認定案件事實是任何法律文化追求司法程序正義的重要手段，例如，英美法傳統中更強調對抗性的證據論證過程，即在直接詢問與交叉詢問中完成舉證與質證。

對實體正義與程序正義的強調，反映了大陸法系與英美法系不同的司法理念。英美法系素有自然主義思想與程序主義學派的發展傳統，秉承“正義不僅應當實現，而且應當以人們看得到的方式實現”的理念；大陸法系則奉行“刑事程序是為實體服務的，結果正義才真正代表正義”的理念。（注：參見［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》（增補本），1頁，北京，生活·讀書·新知三聯書店，2003。）在不同的理念指導下，英美法系采取對抗式訴訟制度，而大陸法系采取的是糾問式訴訟制度，在對抗式訴訟制度下，公訴人與被告的代理人或當事人雙方在證據的調查、收集以及證明上扮演著同等重要角色，訴訟得以進行的核心規則是證明責任規則（burden of proof），法官更多的職責是監督當事人各方是否遵守了證明責任規則，以“看門人”身份確保陪審團只接觸到符合程序性規則的證據。在糾問式訴訟制度下，法官相對主動得多，法官需要主動調查、審核證據，詢問被告人、證人，維護、組織訴訟過程，從而對案件事實形成自由心證。在我國的法律體系中，法官在訴訟過程中往往擁有絕對的主導權，律師的作用則相對有限，大陸法系學者普遍認為糾問式的案件事實發現過程具有較高的審判效率，似乎符合中國司法資源緊張的國情，然而其不足也是明顯的，即法官在進行自由心證以及自由裁量權上，過程的不透明可能會誘發法官對權力的恣意行為，導致司法不公正與效率低下。

從實行對抗制庭審方式的國家的一般實踐來看，例如美國，由于當事人雙方處于平等的地位，因而有利于各方充分對案件事實進行論證或解釋，對于維護司法正義起到了積極作用。特別是在刑事案件中，由于起訴方一般是代表公權力的檢察機關，對抗制有利于弱小的公民與強大的國家權力機關對有關事實和法律問題展開平等的辯論與論證，對于避免冤假錯案、保護人民的合法權益具有重要意義。（注：參見張保生：《法律推理的理論與方法》，351頁，北京，中國政法大學出版社，2000。）對抗制作為一種訴訟制度設計，其理論基礎包括以下幾個方面的考慮：（1）使法官和法院保持真正的中立地位；（2）使當事人雙方真正平等；（3）使案件事實的真相能夠最大限度地得到揭示，以便更加有效地展示和檢驗證據；（4）使司法判決獲得更多的正當性資源，也就是使法官對于具體案件的判決以及法律規則的闡述得到當事人以及社會一般公眾的認同。（注：參見賀衛方：《司法的理念與制度》，87頁，北京，中國政法大學出版社，1998。）

我國當前所推行的司法改革是以構建公開案件事實調查過程為價值取向的改革，而公開案件事實調查過程勢必要求通過掌握的證據認定案件事實，相關的法律適用都應該在法庭審判過程中進行。需要引起注意的是，當今大陸法系開始注重判例，英美法系亦開始法典化工作，正是因為兩大法系相互滲透，現代大陸法系糾問制訴訟制度與傳統糾問制訴訟制度已經發生重大變革。（注：參見張保生：《法律推理的理論與方法》，353頁，北京，中國政法大學出版社，2000。）在我國重實體、輕程序的審判傳統中，構建以證據規則為核心的訴訟制度，可以排除法官的恣意因素，有利于我國司法改革往公開透明的方向進行，進而維護司法公正與社會和諧。因此，借鑒對抗制訴訟制度下的證據規則以及合理評價證據推理標準，對我國證據法發展具有借鑒意義。

構建完善的證據規則體系是為了進一步完善訴訟程序。法律中的程序概念，不同于其他領域的程序概念，例如計算機程序。從法律的角度來看，程序主要體現為按照一定的程序、方式和手續來作出決定的相互關系，其普遍形態是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下作出事實裁決。但是，程序不能簡單地還原為事實裁決過程，程序包含著決定成立的前提，存在著左右當事人在程序完成之后的行為態度，并且保留著客觀評價決定過程的可能性。此外，程序沒有預設的本體論意義的真理標準，通過促進意見疏通、加強理性思考、擴大選擇范圍、排除外部干擾，來保證事實裁決得到最佳證據證成。（注：參見季衛東：《法律程序的意義》，17~18頁，北京，中國法制出版社，2004。）

在訴訟活動中，包括事實發現者在內的審方的活動目的，都是圍繞如何使法律不被誤用到虛假的案件事實上。為了保證案件事實發現過程的合理性，需要設定審方、公訴人以及當事人公開進行討論的條件，在對話語境中確保當事人雙方對等地位以及法官能夠合理地行使自由裁量權。案件事實發現過程的合理性主要體現為三個方向的說服過程：一是包括當事人雙方在內的所有參與方在證據論證過程中說服事實發現者的過程；二是事實發現者在證據論證的基礎上完成證據推理說服當事人雙方的過程；三是事實發現者通過最佳證據對上級法院以及普通民眾的說服過程。我國的訴訟制度中，法官職權主義進行案件事實發現的趨勢明顯，盡管這樣有助于形成法官判決的權威，但是法院往往負有過重的責任，法官也承受著較大的職業風險，并且這種法庭中心主義的事實發現過程不利于當事人積極參與案件事實的證明，一方面使得證據法的發展、司法改革受阻；另一方面使得“司法霸權主義”的趨勢加深。因此，本書認為當前我國訴訟程序改革的重要任務之一是改變訴訟中當事人雙方被動參與審判的局面，使其積極參與案件事實的證明、論證過程。當事人各方若只是消極地配合法官參與案件事實發現過程，只強調法官判決書論證合理，而忽視公開的證據論證過程，這對于構建法治而非法制意義上的公平正義似乎沒有太大幫助。訴訟證據程序的完善是一個長期的系統工程，不僅僅是編寫一部證據法那么簡單，這個工程包括程序正義觀的形成，以及對法律職業者辯論、論證能力的訓練與社會價值的經驗積累，甚至包括基于中國自身特有文化的公平、正義以及效率的價值取向的把握，擴大當事人雙方在理性對話中的話語權。

本書對證據論證的研究是在當代法律邏輯、論證理論前沿理論基礎上的探索性研究，本書的研究對象是訴訟論證中的證據推理，嘗試為事實發現者提供評價證據推理的說明性（Prescriptive）機制或方法，而非強制性的規范性標準。首先，本書對證據論證的相關概念進行了分析，為證據論證提供了法律邏輯研究的理論平臺，將證據論證過程刻畫為多主體參與的訴訟博弈過程，并對證據論證的特征進行了描述。其次，本書討論了傳統法律論證理論與形式論證理論的法律論證研究框架中可供證據論證吸收、借鑒的理論成果，認為現有框架尚不足以分析評價證據論證的所有情形，例如專家證人作為訴訟博弈的一方參與論證的情形。再次，本書從事實發現者的認識過程出發，探討了相關性作為認知機制可行性，分析了貝葉斯進路的證據相關性主觀概率刻畫，此進路將事實發現者的內心確信刻畫為主觀概率，但是此進路面臨參考類不當選擇的難題；在總結形式刻畫不足的基礎上，根據事實發現過程的對話語境特點，結合探究型、說服型對話的特點提出了證據相關性的論辯術維度與修辭學維度。最后，本書分析了科學證據論證的結構，在前人理論基礎上提出了評價科學證據的似真度評價機制。根據科學證據的內部結構特點，結合法庭科學領域內的批判性問題，在DiaLaw框架中擴充了科學證據可采性，構建了似真性評價方法。

本書的大致結構如下：

第一章介紹了與證據推理相關的問題。首先，介紹并定義了證據和證據推理的基本定義與邏輯結構，以及證據法下的證據論證；其次，討論了證據推理與訴訟論證的關系，證據推理作為訴訟論證的子論證，具有訴訟論證的博弈語境與基本特征；再次，從訴訟論證的三重功能出發，探討了證據推理在“自由心證”形成中的作用；最后，介紹了對證據推理的評價是基于證據的相關性的似真度評價。

第二章從論證視角介紹了證據推理論證依賴特征下的理性主義特征。首先，介紹了18世紀以來的理性主義傳統及其基本理論假設，分析了理性主義傳統下英美法系證據法得以迅速發展的理論條件；其次，對法律邏輯的興起做了簡要回顧，分析了形式邏輯未能為證據推理提供評價框架的原因，認為證據推理研究還應當考慮語用語境；最后，討論了非形式邏輯的興起可以為法律邏輯提供理論支持，證據推理具備法律論證的特征，可以作為法律邏輯的研究對象。

第三章討論了法律論證理論進路下阿列克西理論和人工智能與法框架。無論是傳統的阿列克西理論還是人工智能與法框架，都將證據論證的核心思想——證明責任的轉移，作為自身理論的根基。首先，在討論阿列克西理論的基礎上，本書對阿列克西的證據推理的思想進行了提煉，認為主流形式論證理論借鑒了阿列克西的理論架構，并能作為證據推理的宏觀架構；其次，討論了普拉肯沖突論證評價模型以及DiaLaw（注：“DiaLaw”法律論辯模型由荷蘭人工智能與法學家Arno R.Lodder最早提出。本書第三章進行了詳細討論。）模型的理論建構，對兩個模型在多個層次上進行了比較；最后，指出普拉肯框架提出的論證可廢止性，以及DiaLaw模型中所體現的修辭視角是沖突證據論證的評價指標，應當外化于證據論證評價框架當中。

第四章討論了證據的相關性。首先，對證據相關性概念進行了界定，特別是厘清了相關性與可采性之間的關系；其次，討論了證據相關性概念的概率理論進路，并分析了貝葉斯概率理論的不足；最后，據此不足提出證據相關性的論辯術視角與修辭學視角。

本書的第五和第六章，在前面討論的基礎之上，首先探討了科學證據的論證結構對科學證據可采性的影響，闡明科學證據的可采性應當進入科學結構內部進行分析的觀點；其次，在前人研究基礎上，將似真性評價機制應用到科學證據推理中，并根據科學證據的特點對原有似真性評價機制的內涵進行了擴充；最后，指出相關性的兩個維度，論辯相關性與修辭相關性，在具體科學證據推理中具有不同的語用含義，并將似真性評價機制在DiaLaw框架中進行了擴展。