第二節　作為訴訟論證子論證的證據推理

一、證據推理的博弈語境

證據推理處于訴訟博弈語境之中，從博弈角色是否可以轉化來看，訴訟博弈各方的角色不能進行轉換；從博弈行為的時序性來看，訴訟博弈既有靜態博弈的一面，又有動態博弈的一面；從博弈方對其他博弈方的信息掌握熟悉程度來看，訴訟博弈是一種不完全信息博弈；從博弈中各方收益總和情況來看，訴訟博弈是一種非零和博弈。為了更好地理解證據推理的訴訟博弈語境，本書援用熊明輝教授給出的定義（注：參見熊明輝：《訴訟論證——訴訟博弈的邏輯分析》，80頁，北京，中國政法大學出版社，2010。）：

論證博弈是指這樣一種博弈，一個博弈者提出一個論證，而另一個博弈者提出另一個反論證，然后雙方就己方主張進行辯護，同時質疑或企圖反駁對方論證，直至意見分歧得到理性消除。

訴訟論證是一種博弈，它包括起訴方、應訴方與審判方三方兩兩之間所進行的論證博弈訴訟。證據推理過程是訴訟論證的子論證過程，訴訟論證中的博弈要素同樣適用于證據推理過程，但是證據推理不等同于訴訟論證。訴訟博弈由以下幾方面的基本要素組成：博弈方、程序規則、行動、策略、信息、得益、均衡。（注：Ibid.pp.77-79.）在證據推理過程中除了要考慮這些要素外，還需要考慮事實發現者的認知過程。此外，這些因素的內在結構在證據推理中，又具有不同的解讀。因此，根據事實發現過程的順序，本書將博弈方、程序規則作為證據推理的構成要件；將行動、策略作為證據推理的過程；將信息、得益、均衡作為證據推理的結論。

從證據推理的構成要件來看，在案件事實發現過程中，證人也會參與到博弈中來，證人往往是當事人各方的證人，在大陸法系下證人還是法庭的證人。一般來說證人所作的證言、論證可以轉化為起方、應方與審方的論證。需要注意，專家證人可以就自身領域的理論、技能提出論證意見，但是專家證人自身利益訴求以及主觀偏見會影響到證據的客觀真實。證據論證過程受到程序的控制，目的在于最大程度地限制博弈各方的主觀偏見，此程序性控制包括兩個層面，一是法律程序層次規則，例如證據法、訴訟法；二是事實發現過程中的理性論辯規則層次，例如證明責任規則、邏輯規則以及修辭規則。

從證據推理的實施過程來看，訴訟博弈中的行動與策略在事實發現過程中，同樣具有不同的解讀。首先，博弈方的行動與策略的目的不僅僅在于獲得收益，還需要考慮理性行動與策略的理性說服作用；其次，這些理論要素均受到程序規則的制約，例如不同的證明標準，甚至是不同理解的證明標準，對最后的行動和策略均有影響；最后，博弈方的不同利益訴求決定了包括證人方在內不同的行動和策略。

從證據推理的最終結論來看，信息、得益、均衡是三個不同角度的結論。從事實發現者的立場出發，得到全面一致的信息是事實發現者最大的得益；從當事人雙方的立場來看，事實發現者對其提供的信息采納是其最大的得益；從專家證人或者鑒定人的立場來看，其提供的證言被采納作為認定案件事實的依據是其最大的得益。在信息不對稱的條件下，博弈各方在證據論證過程中對抗攻防后，各方最大可能得益實現后，此時達到了博弈均衡狀態。博弈完成后的納什均衡產生的信息盡管會產生較多矛盾不一致信息，但是事實發現者得以在最小司法資源消耗下，最大可能地發現案件事實真相。