第二節　調解的功能

我國正處于法治現代化的歷史進程之中。法制現代化無疑是一個創新的過程，其實質乃是從人治型的“價值—規范”體系向法治型的“價值—規范”體系的轉變。（注：參見公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，2頁，北京，中國政法大學出版社，1999。）經典的法治理論認為，近現代法治社會的基本標志是：首先，強調規則的統治，即以法律規范作為社會調整的唯一權威性、正統的標準和尺度。這一規范體系應該是明確的、普遍的、公開的、穩定的和邏輯一致的；其次，作為獨立行使司法權的中立機關，法院根據既定的規則解決糾紛；再次，法律體系和訴訟程序的設計都以嚴格的形式理性為最高標準，運作過程嚴格遵循程序公正準則；最后，在社會中確立正式的、公共性的法律體系的至上權威，根據法律全面調整或控制各種社會關系，實現社會的“法化”。據此，有些學者及社會大眾崇尚法治和訴訟制度，審判被認為是解決糾紛的最佳方式，相反，調解由于某些特性與法治理念產生沖突從而受到質疑和批判：如調解過程并不注重對法律規范的適用，調解缺乏嚴格的程序保障等等。盡管調解與法治的沖突現實存在，但這種沖突并不能成為否定調解的理由。首先，法治本身也有局限性，如訴訟拖延、訴訟成本高昂、公眾不服判等難題嚴重存在，說明法治的發展并不必然是單一方向，強調法律意識并不意味著以國家司法制度統轄社會糾紛的解決。其次，沖突的存在促使我們去進行價值比較，改進方式，在不斷的調整中找尋最佳路徑。所以，調解對法治的沖突不是對法治的破壞，而是一種促進和調整。

我國更是處在構建社會主義和諧社會的關鍵時期。公平正義是實現和諧社會的基礎和核心，胡錦濤同志曾總結過社會主義和諧社會的六個特征，即民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序以及人與自然的和諧共處。他還進一步說明，公平正義，就是社會各方面的利益關系得到妥善協調，人們內部矛盾和其他社會矛盾得到正確處理，社會公平和正義得到切實維護和實現。（注：參見胡錦濤同志在省部級主要領導干部提高構建社會主義和諧社會能力專題研討班上的講話。）在現階段比較寬松的政治環境下，人們的思想觀念和思維方式發生了深刻的變化，人們敢于公開自己的正當意見，特別是敢于公開自己的名利要求，這就使人民內部矛盾逐漸明顯地暴露出來，呈現在社會的表層，矛盾增多，糾紛新型，這就要求對于各類矛盾有妥善的解決方式。在這些矛盾解決過程中，充分發揮糾紛各方主體的主觀能動性至關重要，而調解恰好具備這方面的功能。

在走向法治與和諧的過程中，充分發揮調解于糾紛解決、社會治理中的作用將是十分必要的。在此背景下，調解的功能需要被厘清。調解的功能主要體現在解決糾紛和達到自治兩個方面。

一、調解分擔糾紛解決的功能

解決糾紛的途徑通常有自力救濟、社會救濟和公力救濟。最常見也是較便捷的形式是自力救濟，有時表述為協商，也稱為談判。與有中立的第三方介入的方法相比，協商或談判擁有允許當事人自行控制談判的進行與結果的優勢。當雙方當事人不能自行解決糾紛而引入第三方來協助時，他們就會讓渡一部分對于程序的控制權，同時也有可能讓渡對結果的控制權。這種讓渡程度的不同在于第三方是否有權強加某一解決方案給各當事人或僅是協助爭議的各方自行達成解決方案，也即當事人是否完全讓渡對結果的控制權，其中第三方享有的對結果的控制權即為公力救濟（即訴訟）和社會救濟之仲裁（準司法性解決機制），我們可以統稱之為裁判；而僅是協助爭議的各方自行達成解決方案則通常就是社會救濟之調解。此外，協商、調解和裁判的一些因素常以多種形式組合而成為各種各樣的“混合的”糾紛解決方法。調解在分擔糾紛解決時有著其獨特之處：

1.調解對訴訟及訴訟文化的影響。注重以調解解決糾紛使“為權利而斗爭”、“訴訟率提高即權利意識提高”這樣的提法受到質疑，調解在彌補法院程序時顯示出強大的優勢。

在中國傳統法律文化中，普遍認為中國老百姓沒有“權利”觀念。燕樹棠先生在其《權利之觀念》（注：參見燕樹棠：《公道、自由與法》，69~79頁，北京，清華大學出版社，2006。）一文中認為，我國在西洋法律侵入以前，僅有義務觀念，而無權利觀念。權利名詞來自日本。而日本明治維新之前的法律也取自華夏，所以權利觀念也缺失，“逮至權利觀念，由西洋輸入日本之時，日本無適當之字以譯之。其勢不得不新造名詞，以表示新輸入之觀念。當是時，曾留學荷蘭之日本法家須田博士（Dr.Tsuda）著《西洋公法論》始用權利二字，表示西洋之權利觀念。蓋連合‘權力’（power）‘利益’（interest）二意以構成‘權利’。自茲以后，權利二字遂成為表示權利觀念之通用名詞矣”。權利的正當意義包括“權利須倚仗政治組織社會之力量始能存在；權利為影響他人行為而存立；權利為權能”。權利的保障在法律上的方法有“懲罰”（punishment）、“救濟”（redress）、“防止”（prevention），其中“救濟系恢復權利被侵犯時之原狀，并可分為‘強制履行’及‘代價賠償’兩種。強迫侵權人為其所未為，或強迫其除去其非法之行為，謂之強制履行。以金錢賠償代替強制履行，即為代價賠償”。在權利的維護發源地西方國家，訴訟文化的一大特點是“好訟”。但由于中國封建社會的政治結構和文化影響，權利觀念的缺位，中國的訴訟文化是“厭訟”和“懼訟”。而我國在上世紀80年代開始的普法教育中，除了教育公民遵紀守法也灌輸了權利的觀念，市場經濟的發展也催長了公民的權利觀念。權利作為現代社會的標志性用語宣示著法治的精髓，而公民善于利用訴訟維護權利也成為被褒揚的具有法治意識的救濟方式。“一元錢官司”被看作是法治意識的覺醒。“為權利而斗爭”、“訴訟率提高即權利意識提高”成為那一時期的權威性結論。西方人的“好訟”在某種程度上成為當時國人羨慕的法治文明，“好訟”觀念體現著如此的價值追求：法代表著正義和權利，尋求訴訟救濟則是個人權利得到保護的最有效手段——“權利遭到侵害或發生沖突時借助國家強力保護的最有效和最終的手段”（注：謝佑平：《訴訟文化論——兼談我國訴訟法制的現代化》，載《現代法學》，1992（5）。）；“人們對于一切沖突和糾紛都應通過司法途徑來解決，只有這樣才能促進我國傳統的以表面和諧掩蓋潛在危機的禮治社會向表面紛爭實際穩定的法治社會的轉變”（注：陳曉楓主編：《中國法律文化研究》，501頁，鄭州，河南人民出版社，1993。）。但如此的訴訟文化倡導，“好訟”觀念的盛行，實踐證明會導致訟案數量迅猛增長，從而大大超過有限的司法資源滿足此種需要的實際能力，同時也給社會秩序帶來嚴重的負面影響，“雇員訴雇主，學生訴教師，納稅人訴官僚，朋友訴朋友”（注：［美］弗里德曼：《美國法的未來》，載《法學譯叢》，1991（3），轉引自趙鋼：《民事訴訟法學專題研究（一）》，99頁，北京，中國政法大學出版社，2006。）的社會狀況，使人與人之間的信任關系受到損害，人際關系趨于緊張，社會秩序趨于紊亂，和諧、有序的理想社會更是無從形成。另外，訴訟解決糾紛的局限性也非常明顯，訴訟成本高，訴訟效率低下，訴訟只有“勝訴”和“敗訴”，當事人在心理上接受不了訴訟結果，它是“以既判力為基礎的強制性解決……并不意味著糾紛在社會和心理的意義上也得到了真正解決”（注：［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，48頁，北京，中國政法大學出版社，1996。）。“在大多數爭執、大多數法院判決中，審判質量最高的并非那種從判決中獲得一切或一無所獲、非黑即白的結果，而是在一種灰色的領域，大多數案例中自由談判達成的訴訟和解具有較高的審判質量，它費時既短，損失又少。”（注：［美］馬克·加倫特：《美國民事訴訟中法官調解的出現》，王申譯，載《上海法學研究》，1991（2），原載于美國《司法》，1986年第2—3號。）在現代法治社會，相當多的糾紛也并不能簡單地歸結為權利義務關系，而更多的是利益之間的平衡問題。尤其是法院調解，導致了傳統的訴訟文化的某種轉變，使訴訟的對抗性大大緩和，更多地向和解性轉化，平和地解決糾紛的價值更加受到推崇。調解在解決糾紛方面的綜合功能受到重視，調解被期待著在審判較難有效發揮作用的領域，擔負起對審判的補充和替代功能。調解在不斷被創新的過程中，以其優勢在糾紛解決機制中被越來越多的人認同和選用。

2.調解制度的運用體現了經濟性原則。一方面，調解制度的充分利用有利于實現社會解決糾紛總資源的合理配置。“對一個社會來說，足夠的司法服務是維護整個社會的穩定的重要保證。”（注：夏勇主編：《走向權利的時代》，311頁，北京，中國政法大學出版社，1995。）對司法資源如作廣義理解，則包括仲裁、調解和訴訟在內的糾紛解決機制；如果作狹義理解，那么僅指訴訟資源，而在我國，此中包含了法院調解。眾所周知，資源是有限的、稀缺的，訴訟資源也不可避免地具有稀缺性，社會轉型帶來了訴訟爆炸，法院在應對機制上只是兵來將擋、水來土掩，我國法院近年來在量上的進步有目共睹：法官人數增加，院長升了半級，法院蓋了辦公大樓，但法院并未成為解決糾紛的最終、最高的社會建制，法院的司法常常受到司法外權力的干擾。面對稀缺，我們就需要選擇，這種選擇應當是以在盡可能的司法資源范圍內實現最優化，即最好地利用有限的司法資源。若動則訴諸法院，其結果往往造成國家訴訟資源的浪費。另一方面，調解制度能有效克服訴訟對抗所造成的資源浪費，有利于程序的經濟。美國著名法學家邁克爾·D·貝勒斯認為，程序法的首要原則是經濟成本原則，即“我們應當使法律程序的經濟成本最小化”（注：［美］邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個規范的分析》，376頁，北京，中國大百科全書出版社，1996。）。市場經濟條件下的主體從事各項活動都是理性的，理性選擇的重要依據是成本，是得與失的比較。眾所周知，任何活動都有成本，訴訟成本即當事人購買司法正義的價格包括直接成本、犯錯成本、管理成本、倫理成本和機會成本等。訴訟的直接成本是法院、雙方當事人在訴訟過程中所直接消耗的費用。犯錯成本是指由于法院的錯誤判決所造成的損失。管理成本是為了分配事故損害成本而產生的。倫理成本是指當事人以及其他訴訟參與人在進行訴訟活動過程中的精神利益損失。機會成本是指法院、當事人和其他訴訟參與人因為選擇該案的訴訟活動而放棄的其他可供的最好用途。（注：參見鞏勇：《民事訴訟中起訴與調解成本的經濟分析》，載《新疆大學學報（哲學·人文社會科學版）》，2005（2）。）調解氣氛的寬松，有助于對證據的認可和對對方主張的承認；調解形式的簡便，使很多的程序化的步驟得以省略；調解的終局性，則完全避免了上訴。可以說，調解制度的存在使當事人有可能以最小的訴訟代價獲得最大的效益，對當事人而言，這是一種經濟的選擇。而對于整個社會而言，當事人出于自身經濟的考慮，在調解的成本低于訴訟成本時選擇調解，即調解和任何合同一樣，存在著一個雙方當事人都愿意接受的協議，并認為這個協議會增加他們的收益，那么此時調解就是實現整個社會成本最小化的有效方式。

3.調解解決糾紛的宗旨是追求利益平衡——另一種實質正義。正義是什么，我們如何實現正義？“如果我們并不試圖給出一個全面的定義，那么我們就有可能指出，滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度——這是繼續文明的社會生活所必需的——就是正義的目標”。“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈現不同形狀并具有極不相同的面貌”（注：［美］E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，261頁，北京，中國政法大學出版社，2004。）。因此，正義并沒有一個高度統一的標準，它是和具體的社會環境、個人情況緊密相關的。訴訟追求程序正義和實體正義，即按法定的程序運行，按實體法律規定得出判決結果。以訴訟來解決糾紛，其結果便是如果一方贏了，另一方必定是輸了，而且通過適用某些一般性的法律規則，糾紛就被解決了，判決是基于權利義務而作出的“all or nothing”的“零和”判定，這是一種正義。而調解追求的是另一種實質正義，在糾紛解決過程中，調解和“調解人”假定，所有的當事人都能夠從一個協定性的、創造性的解決方案中受益，并且這種情形是獨特的，因此就不會受制于任何一般性的原則，除非是當事人所能夠接受的程度上。（注：參見［美］史蒂文·蘇本、瑪格瑞特·伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，224頁，北京，法律出版社，2002。）調解同時還具有維護雙方關系和長遠利益等諸多價值。調解協議應當是一個共贏的協議，正所謂“在涉及自由、平等和安全時，個人對于實現它們的要求乃是深深地根植于人格的傾向和需要之中的，然而與此同時，對上述三個價值的效力范圍進行某些限制也是與公共利益相符合的。在這些情形下，正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應當在最大程度上與共同福利相一致”（注：［美］E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，324~325頁，北京，中國政法大學出版社，2004。）。顯而易見，共同福利不能被等同于個人欲望和個人要求的總和，也不能被等同于政府的政策決定，它應當是在眾多個體和群體利益當中的一個平衡。

4.調解制度與法律的良性互動。之所以會產生良性互動，主要基于以下兩方面原因：第一，中國法律的傳統是引禮入法，禮法結合，即法律的道德化與道德的法律化。漢代的“春秋決獄”就是最典型的以儒家經典的“微言大義”來進行審判。古代職官在審判中更是以父母官的身份，在審理的同時進行說服教育，可以說中國古代的官府的審判更是一種教諭式的調解，因此在案件審判的法律適用環節，作為父母官的審判人員引經據典進行裁判，同時在實踐中完善對儒家經典的詮釋。在中國傳統的司法過程中，無論是審判還是調解，在法律適用方面并無明顯的差別。古代官員對法律的適用、對個案的處理是“其結果，司法判決便常常搖擺于‘經’與‘權’之間：幾乎在所有的案件里面，法官都要根據具體的事實情態作某種特殊安排，以便使天理、法意和人情彼此調和”（注：梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，341頁，北京，中國政法大學出版社，2002。）。這種傳統做法導致老百姓對某些現代嚴格依法審判但不符合人情的結果不容易接受，相反，對經由調解而達成的不違反法律的協議卻欣然接受。老百姓的心理也必然影響到當今的糾紛處理，當糾紛處理者發現因訴訟必須嚴格依法判決受到阻礙時，調解因其法律依據的靈活性而受到重視。第二，法律的缺位。由于調解解決的正當性并非來源于解決方案嚴格基于法律而形成，而是來源于當事人雙方對解決方案的認同。所以，經由調解形成和發展法制的機制應運而生，對此，季衛東先生例舉了以下幾個方面：（1）促進對法律制度的反思和糾紛當事人的反思，積極調和實體法和糾紛當事人的主張；（2）通過規范間的競爭和選擇，大大增加法律發展的契機，以彌合實體法和生活規范間的裂隙；（3）基于個別糾紛的具體情況，對權利關系作出判斷，促進實體法的具體化；（4）使潛在糾紛得以外顯，擴大對程序法的需求；（5）把日常會話的規則和程序內的行為規范以更有利于當事人的方式予以整合，以此來發展程序法規則；（6）通過部分地放松嚴格的審判程序的要求，從而達到形式正義與實質正義的平衡，等等。（注：參見季衛東：《調解制度的法律發展機制——從中國法制化的矛盾情境談起》，易平譯，載強世功編：《調解、法制與現代性：中國調解制度研究》，北京，中國法制出版社，2001。）顯然，在這種良性互動過程中，調解在解決糾紛的過程中和國家法律體系進行交流，一方面體現為，國家法律對調解的主導作用。現有的法律規定成為調解人進行調解設計協議方案的主要依據，也是雙方當事人最終達成合意的杠桿。這種作用在交涉型調解和判斷型調解中尤為明顯。另一方面體現為，調解對國家法律的完善與調整。從程序法角度而言，調解作為解決糾紛的重要方式，無論是訴訟中的法院調解還是訴訟外的調解，它的形成和發展無不影響民事訴訟程序法的變化，尤其是調解程序的原則，通過與當事人主義的程序法之間的關聯，如法院調解就被納入民事訴訟程序而予以制度化，并隨著實際需要被調整。從實體法角度而言，當類型化的成功的調解個案的累積成為具有普遍意義的范例得到承認后，則會影響到實體法的起草和解釋。

二、調解體現自治的功能

何為自治？意思自治是當代社會主體處理自己民事權益（私權）中普遍實行的基本原則，“每一社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責”（注：江平、張禮洪：《市場經濟與意思自治》，載《法學研究》，1993（6）。）。

調解是私法自治原則的最大體現。“調解并不意味著在降低成本的前提下盡量實現審判式的糾紛解決，而應該只是從側面促使當事者自主解決糾紛的制度裝置。在社會生活的一切場合中，在人們之間無時不在進行的無數個自主的處理、解決過程中，調解的功能應該只是對那些一時陷入困難的自主解決給以援助，并在當事者恢復對等對話的可能性之后使其重新回到社會中去。”（注：［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，51頁，北京，中國政法大學出版社，2004。）當代法治社會中的調解，實質上是包含著利己動機和共同動機兩方面的“契約型調解”。

調解也是程序自治的體現。季衛東先生曾指出，調解具有反程序的外觀，的確，調解程序不像訴訟程序那樣正規，訴訟是以正當的程序來追求公正的結果，訴訟的正當性建立在程序正義之上。調解程序比訴訟程序靈活、簡便，調解者可以采用簡便的、靈活多樣的方式進行調解，在調解中可以根據案件的具體情況自由地選擇和組織程序。但調解在某種程度上說，卻更能把握住當事人的程序參與權，增強當事人的程序主體意識。因為當事人的合意達成是調解成功的基礎，當事人清楚“只要不服就可以不從”這條退路，所以調解的程序在設計上就有了更大的自由，對解決方案正確性的要求也可以相對降低，調解將進一步促進在糾紛解決程序中當事人本人的參與程度，并強調糾紛解決過程中的誠實信用原則，程序保障理念升華。真正意義上的參與和自治，不僅是擁有暢所欲言的機會，更重要的是擁有自己作終局決定的機會。調解制度賦予當事人此項機會，尤其是法院調解使當事人在接受司法管轄的情形下，仍然擁有自行解決糾紛的權利，通過與對方的協商達成符合自己意愿的協議。但需要提出的是，不管程序如何地簡便總需要付出相當的代價，如果當事人一開始就缺乏解決糾紛的誠意，對處理程序本身也不信服的話，調解就很可能造成程序重復、浪費資源的結果，所以在強調調解的過程中當事人的誠實信用很重要，培養參與主體對程序的認可、接受、信服就顯得十分關鍵。

調解還是市民進行自治、實現民主的有效途徑。從調解人而言，調解可以由中立的第三方來主持，該中立第三方在人民調解中可以是專職或兼職的人民調解員，在律師調解中可以是律師，甚至只要是雙方當事人選定或認可的均可；而在我國現行的《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》中則規定了協助調解制度（注：最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第3條規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。），有關單位和個人作為協助調解人參與法院調解是和陪審制度的理念相同的，是人民主權原則在司法領域內的直接體現，有助于矯正法官的職業偏見，合理調整法律適用上的過強“剛性”，使法院調解更人性化、更容易被接受。調解實現社會自治的功能還體現在調解對糾紛的解決范圍與訴訟的區別上。訴訟總是基于權利和義務，面對過去解決以前的糾紛。法院僅對當事人爭議的訴訟標的，即對當事人爭議的權利義務關系（在訴訟中表現為訴訟請求）及相關的事實和理由進行審理，而對當事人提出的與案件無實質性關聯的事實，不論當事人認為多么重要，法院也會以與本案無關為理由予以排除。法院的裁判也僅是就原告的訴訟請求作出，即“不告不理”。這是審判的本質特征使然。訴訟結束后雙方當事人的關系等長遠利益不是法院需要解決的問題。這種現代訴訟理念并不能被中國的老百姓完全接受，有些當事人走出法院大門卻不能得到他滿意的結果而走上上訪之路。而調解不僅能解決雙方當事人表面的矛盾，更能發現深層的矛盾，也即調解的開放性可以使調解人找出潛藏在表面爭議后的深層次矛盾，從整體上、根本上解決糾紛。“很多案件產生糾紛的真正原因是深深地隱藏在背后的。在很多情況下，人們提起訴訟的原因有時純粹是為了名譽、傷害甚至有些是為了報復，而在法庭上你提起什么訴訟，得到的就是什么救濟，法律一般來說90％都是支持以金錢的理由提起訴訟，但很多時候人們并不僅僅需要金錢。其實有時候爭議的解決很簡單，只要一方說‘對不起，我錯了’，爭議就可能解決。”（注：喬憲志：《試論法院調解制度改革》，186~187頁，上海法官協會，2000。）只要雙方當事人同意，解決的內容就可以任意地決定，所以這種解紛方式更容易得到符合糾紛實際情況的結果。因調解而達成的合意，是當事人行使處分權的結果，明顯地帶有“向前看”的特性，具有規劃未來的性質，所以，比表面的糾紛解決更重視恢復人際關系的和諧，比清算過去的權利義務關系更重要的是形成新的權利義務關系。“調解的核心特征，是能使當事人雙方彼此調整其取向，不是通過法規迫使他們這樣做，而是幫助他們對彼此的關系產生新的、共同的認識，致使他們改變彼此間的態度與取向……調解者的恰當功能，不是引導當事人接受一些正式規范去支配他們將來的關系，而是幫助他們去接受一種相互尊重、信任和理解的關系……這反映了調解過程與法律的一般程序之間的某種對立，因為法律概念的要旨就是規范的概念。”（注：Lon L.Fuller，“Mediation—Its Forms and Functions”，The Principles of Social Order.轉引自陳弘毅：《調解、訴訟與公正——對現代自由社會和儒家傳統的反思》，載《現代法學》，2001（6）。）當雙方當事人對于以后的關系達成新的合意，無疑也達到了自治的效果。這種自治的功能不僅在傳統的家庭婚姻、鄰里關系的糾紛中富有成效，在更為復雜困難的關系（如環境權糾紛）處理中也顯示出其非凡的價值。

在當今社會，調解依然是不可替代的糾紛解決方式，因為“糾紛的急劇增加，立法的大量涌現，以及繼受法律和新法律文化的社會化問題，常常困擾著轉型、變動期的社會。因而尤其需要簡易迅捷的解紛方式、能吸納國民個別合意的規范集合以及一個具有反思性和柔韌性的社會控制結構。而調解制度被認為可以較好地適應這種時代的需要”（注：［意］D.奈爾肯：《比較法律文化論》，高鴻鈞、沈明等譯，92頁，北京，清華大學出版社，2003。）。站在建設和諧社會的高度，調解制度需要理性構建。