第一節　調解的歷史基礎

一、調解與歷史傳統

調解是中國傳統社會的主要糾紛解決方式，分為兩類：一是訴訟外調解（民間調解），即糾紛發生后，當事人先找親鄰、族長、鄉保解決，不達官府；或者一方已告官，鄉里搶先調處成功，請求銷案，泯糾紛于鄉村族里之中。二是訴訟內調解，即當事人告狀后發生的調解，具體有官批民調和官府調解兩種情形。官批民調即縣令等審判官接到訴訟后，認為情節輕微不值得傳訊，或事關親族關系不便公開傳訊，便授權“鄉保（或族長、親友）調處，毋使滋訟”；官府調解即審判官或司法機關主持的調解。調解成為民事訴訟的重要甚至是必要環節，是我國傳統民事訴訟制度的一大特征。現今我國司法調解實質上是對傳統訴訟內調解制度的繼承，同時，由于中國古代行政與司法的合一，官府調解事實上兼具行政調解與司法調解的雙重特征。如果說大調解是當下轉型社會的現實選擇，那么此選擇亦有著其歷史淵源，從民間調解、行政調解、司法調解的并存與聯動的角度而言，大調解在我國古代社會也是存在的。調解作為中國傳統制度，其生命力根植于中國社會的方方面面，一般認為主要緣于：中國封建自給自足的自然經濟；儒家文化倡導的天人合一的和合文化以及由此而產生的無訟觀念；充分發達的宗法制度。（注：張晉藩先生在其《中國法律的傳統與近代轉型》中將其歸結于：“適應于封閉的小農經濟基礎和深厚的血緣地域關系；依賴的是宗族勢力和專制國家權力；憑借的是禮與法相結合的多種法律資源；維護的是三綱五常的倫理秩序。”）在筆者看來，調解之所以在傳統中國長盛不衰，亦可從其文化根基加以分析。

第一，調解方式與傳統古代社會結構的和合性。調解作為解決糾紛的途徑，其最大的特征在于其自治的性質，雖說中國古代社會以其強有力的、大一統的行政控制為特色，老百姓的自治空間有限，但調解成為中國傳統解決糾紛的最大特色，緣于社會結構的“國權不下縣”，即國權不下縣，縣下唯宗族，宗族皆自治，自治靠倫理，倫理造鄉紳。在傳統中國社會，事實上存在著兩種秩序力量，一種是“官制”秩序或國家力量；另一種是鄉土秩序或民間力量。前者以皇權為中心，自上而下形成等級分明的梯形結構；后者以家族（宗族）為中心，聚族而居形成大大小小的自然村落。傳統鄉村社會是散漫、和諧的自然社會，皇權政治“在人民實際生活上看，是松弛和微弱的，是掛名的，是無為的”（注：秦暉：《傳統中華帝國的鄉村基層控制：漢唐間的鄉村組織》，載黃宗智主編：《中國鄉村研究》，第1輯，北京，商務印書館，2003。）。而民間糾紛多發生在社會基層，作為國家權力沒有滲透到的、以宗族自治作為主要運轉的中國鄉村社會，父權、族權至上，遇有民事權益糾紛，雙方當事人自然而然地以調解作為解決糾紛的主要途徑，在當地邀集同鄉、同族中長輩耆老進行調解、鑒證。

第二，調解方式與傳統文化價值觀的同一性。中國傳統社會大一統的建構為統治者推行統一的社會文化理念奠定了堅實的基礎，縱觀古代中國，在經歷了短暫的春秋戰國時期的百家爭鳴后，從秦始皇統一中國后在文化思想領域所進行的“焚書坑儒”至清朝皇帝大興“文字獄”，強烈地宣示了統治者十分注重在思想文化領域的控制，推行他們所認可的社會價值取向，一方面限制不同聲音，另一方面不遺余力地宣揚他們精心選中的儒家思想。儒家提出的“德主刑輔”和“三綱五常”等主張成為傳統中國的主干原則，強調秩序、追求和諧是其精神所在，由于自上而下地推行和自然經濟雙重決定，和合觀便成為中國人非常執著的追求，“家和萬事興”、“和氣生財”等，無不強調一個“和”字，由于儒家文化極力推崇“中”和“和”，因而中華民族一味強調折中和調和，遇事講究和為貴，和則忍，忍則讓，反映在訴訟文化上就是“無訟”。衍生的另一后果便是個人的觀念以及個人權利在其中找不到滋生的土壤。讓·埃斯卡稱：“利用自己的地位，要求自己的‘權利’，這樣的做法在中國總是受到鄙夷。在某些方面通過‘讓’積累美德之無形資本，從而在今后的其他問題上居于有利地位，這是了不起的藝術”（注：轉引自柯恩：《現代化前夕的中國調解》，載強世功編：《調解、法制與現代性：中國調解制度研究》，95頁，北京，中國法制出版社，2001。）。

第三，調解方式與傳統地方治理的契合性。通過科舉制度而步入中國封建社會統治階層的中國儒生，也即中國的官僚，是古代中國大一統社會的混凝土、黏合劑，他們是皇帝統治的工具，“明主治吏不治民”。對他們而言，對皇帝負責是第一位的，因此，政績是他們的目標，父母官是他們的定位，定分止爭是他們能力的體現。由于家與國被安排在一個同質的序列當中，于是，孝道便成為治國的最高原則，教化則是地方官的基本職責。這種格局一直保持到帝國的終了而沒有根本性的改變。（注：參見梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，7頁，北京，中國政法大學出版社，1996。）歷代統治者極其明確的“無訟”的價值取向使得他們大力提倡“息訟”，并且將此作為衡量地方官吏政績的一條標準。從當權者的角度，歷朝歷代在追求太平盛世的過程中，為達到“民安其俗，厚賞不行，重罰不用”的目標，竭力將禁止民眾訴訟、降低訴訟案件數量作為判斷“太平”的重要標準。許多經邦治世方略，都引入“安定”的意識作為目的論證，歷史上的文景之治、貞觀之治等都充分體現了這一點。因此，訴訟的數量與繁簡是考核官吏政績的重要標準，州縣官都注意貫徹“調處息訟”的原則，息事寧人，以維護“安定”之秩序。正如孔子所謂“名不正，則言不順；言不順，則來不成；事不成，則禮樂不興；禮樂不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無所措手足——《論法》”，這是從民應“安定”的要求出發的。史書中也是不斷贊揚那些替糾紛的當事人做“和事佬”，進行調解的官員，這些官員甚至可以包括從華夏文明初期的神話人物以至清朝的士大夫。即使糾紛進入訴訟階段，也是完全由官吏來操縱的。為政者如父母，人民是赤子，這樣的比喻自古以來就存在于中國的傳統之中，“父母官”、“親民官”是對地方官吏的褒稱，意味著他是照顧一個地方秩序和福利的總的家長。正如日本學者滋賀秀三先生所說：“知州知縣擔負的司法業務就是作為這種照顧的一個部分一個方面而對人民施與的，想給個名稱的話可稱之為‘父母官訴訟’……從父母官型訴訟中產生不出jus、Recht系列的概念來，這對中國來說確實是一種宿命。對于在中國的傳統中生活的人們，法律（Gesetz）是容易理解的，而法＝權利（Recht）卻是一個陌生的概念。”（注：［日］滋賀秀三：《明清時期的民事審判與民間契約》，16頁，北京，法律出版社，1998。）所以，在訴訟中，老百姓聽任官吏操縱是完全應該的。

第四，調解方式在社會民眾糾紛處理中的正當性。當無訟實際上成為衡量社會秩序是否走向和諧穩定的基本尺度，訴訟所代表的將是無窮的紛爭和對平靜恬美的禮制社會的破壞，與無訟相對，頻繁的興訟勢必導致“世風日下”，“人心不古”。由于統治者不遺余力地宣傳與控制，“無訟”的觀念已深入人心。表現在老百姓對待訴訟的態度上就是賤訟、厭訟和懼訟。賤訟是在無訟與息訟思想的共同作用下反映出的具有普遍性的一種觀念，是封建統治者所刻意營造的思想上的一種傾向，同時也是被人們所普遍接受與認同的觀念，其存在于每個人的訴訟觀念之中。正如宋代著名詩人陸游曾為其子孫留下告誡：“紛然爭訟，實為門戶之羞。”（注：《陸游諸訓》，北京，中央民族大學出版社，1996。）人們羞于訴訟，普遍認為有詞訟入官是丟人的事。賤訟觀念的主要表現就是對“健訟”、“教唆詞訟”行為、“訟師”這一職業存在著普遍的反感。正如費孝通先生所描述的：“在鄉土社會里，一說起‘訟師’，大家會聯想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會里是沒有地位的。”（注：費孝通：《鄉土中國生育制度》，54頁，北京，北京大學出版社，1998。）厭訟是老百姓在觀念上所反映出來的對于官方司法的不信任。前述官方的體制設置以實現息訟為目的，造成人們對于訴訟缺乏信心，強制地壓制訴訟所帶來的負面效應就是，百姓尋求私力救濟。在這樣的法律制度下，傳統的中國人不愿意出人頭地，不愿意充分表現自己，“一忍不為少，百忍不為多”，在他們看來，忍讓才是無災無禍的主要源泉。忍讓所帶來的就是厭訟，雖然人們在飽受不公時也曾寄希望于皇權的庇護，也曾渴望“包青天”的出現，但結果卻并不如意。所以，人們便持這樣的訴訟態度：“天下事受得小氣，則不至受大氣，吃得小虧則不至于吃大虧”。懼訟是司法現實留給百姓的最深刻的烙印。古代民眾不到萬不得已是絕不會訴訟的，老百姓習慣于說打官司是“不蒸（爭）饅頭蒸（爭）口氣”，也體現了對于訴訟的價值定位。配合整個社會所倡導的無訟觀，統治者在司法制度方面設置重重障礙，人為地造成不訟或少訟。（注：具體的做法是：其一，規定各種名目的不可起訴或限制起訴，否則，當事人和受案人都要受罰。《唐律疏議·斗訟》“越訴”條講：“諸越訴及受者，各笞四十。”唐律還規定，因犯除可告發獄官虐待等事外，不可舉報其他事；八十歲以上的老人、十歲以下兒童和重病都除可告舉謀反等罪外，其他的也不可起訴。其二，禁止一些利于訴訟的行為。唐律規定，起訴人指控的事實必須完全真實，不可有疑；幫助他人擬具起訴狀，不可與所告事有出入；不可幫助卑者控告尊親屬等；否則，就要受到制裁。《唐律疏議·斗訟》“告人罪須明注年月”、“為人作辭牒加狀”和“教令人告事虛”條分別講：控告他人“指陳實事，不得稱疑。違者，笞五十”；“諸為人作辭牒，加增其狀，不如所告者，笞五十”；“教令人告緦麻以上親，及部曲、奴婢告主者，各減告者罪一等；被教者，論如律”。明、清兩代還另設“教唆詞訟”罪，打擊教唆他人進行訴訟的行為。其三，有些規定雖無直言不可訴訟，但其內容足以令不少人望訟卻步。如唐律規定，被告、原告和證人都在刑訊范圍之內，他們都有被拷的可能。《唐律疏議·斷獄》“拷囚限滿不首”和“誣告人流罪以下引虛”條講：受案后，首先拷問被告；在拷問被告“限滿而不首”的情況下，就要“反拷告人”，即拷訊原告；甚至還可拷打證人，“即拷證人”。唐后也有相似的規定。）

二、傳統調解制度對后世的影響

傳統調解制度構成了中國法律生活中最經常、最主要的內容之一，它是中國古代最具有文化代表性和最富有文化韻味的司法形式，其內涵之豐富與深邃非其他司法形式可比，它更是中國亙貫古今、具有強大生命力、為世界所矚目的法律傳統。

第一，傳統調解制度的價值影響。

傳統的調解制度，無論是民間調解還是官府調解，它是無訟思想在面臨糾紛時的反映，也是古代社會人際關系中和諧觀的真實內涵。在推崇“禮”的封建社會中，天下大和就應當是父慈子孝、兄友弟恭、夫妻和諧、鄉鄰相親，為此就應當防止、排除不孝忤逆、見利忘義等不道德現象，而調解制度是實現這一理想的社會價值觀念最行之有效的司法制度。它確立了對后世中國影響極大的兩大原則：

一是“息事寧人”原則。“息事寧人”原則是古代調解的首要原則，也是其直接目標。對于調解者來說，他們的主要目的并不是明斷是非，而是平息爭端，將大事化小、小事化了，以防矛盾擴大，影響社會安定。事實上，古代調解，所謂“息事寧人”，多半是“和稀泥”，清代名幕汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過分皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措……或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。”（注：轉引自胡旭晟、夏新華：《中國調解傳統研究——一種文化的透視》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2000（4）。）直至今天，“息事寧人”在社會糾紛解決中也是影響極大的，符合事物發展規律的“息事寧人”之“息事”，實質上就是解決糾紛，“寧人”即當事人從內心接受解決方案，就是有效、徹底解決糾紛，維護社會穩定。

二是道德教化原則。傳統調解制度的基本方法是進行道德教化，古人認為訟之根源在于道德墮落，所以調處息訟的最佳方法便是對爭訟者進行道德感化，曉之以理，動之以情，用通俗易懂的方式向老百姓宣講綱常道德之原理，使其品德由卑劣變高尚，以促使其自覺、自省、自責，從而止訟。這是正本清源的方法。所以，幾千年來形成的道德教化、重視道德宣傳工作也是我國一大傳統。

用歷史的眼光來審視傳統調解制度，應該說它與其所處的社會相適應，有其存在的合理性。從先秦到清末，傳統調解制度都在發揮作用，傳統調解制度對社會矛盾的緩和、社會秩序的穩定，當事人訟累的減輕以及鄰里關系的協調等方面的作用是顯而易見的。它的具體內容和形式盡管有變化，但它的基本原則和社會效用卻始終如一。因為它有利于封建統治階級意志所體現的社會在既定的框架內發展演變，盡管它所維護的制度秩序未盡合理。

但傳統調解制度的負面影響也是非常深刻的。由于大量的民事糾紛通過調解解決，因而不僅使人們青睞“律學”睥睨法學，而且也使本來已成為實體法的附庸的程序法更不健全。實體法的正常運行有賴于程序法的健全，但程序法的缺失或是簡陋，使實體法不能充分有效適用，對此狀況及惡性循環，沈家本先生曾指出：“舉凡法家言，非名隸秋曹者，無人問津。名公巨卿，方且以為無足輕重之書，屏棄勿錄，甚至有目為不祥之物，遠而避之者，大可怪也”；又說“中國民刑不分由來已久，刑事訴訟雖無專書，然其規程尚互見于刑律，獨民事訴訟因無整齊劃一之規，易為百弊叢生之府。若不速定專律曲防，事制政本訟理未必可期，司法前途不無障礙。”（注：沈家本：《寄簃文存》卷七。）另外，傳統調解制度自始至終乃是以儒家倫理道德為依據的，這樣在調解糾紛的過程中，調解主持者本身的道德修養以及由此產生的威望成為能否解決糾紛的關鍵因素，從而也使傳統的調解制度實質上成為“人治”的工具。一旦糾紛產生，官府調解是“青天老爺為小民做主”，民間調解則是于家長、族長或德高望重者面前請求“一言定是非”，這種處理方式，顯然不是完全的居中解決糾紛，而是調解者的價值觀等決定了糾紛的解決，誰更有威信誰說了算，這種崇尚“人治”觀念的積淀表現在今日社會，便是一些當事人面對糾紛就企望以某些人能夠“擺平”來解決。

第二，傳統調解制度的制度影響。

源遠流長的傳統調解制度有著其強大的生命力，清末的變法運動及其對西方法律制度的移植，并未改變其在糾紛解決機制中發揮的作用。

中華民國時期，導入了以判決和強制執行為軸心的民事訴訟制度，但是這種審判制度對中國社會的影響，一方面是受到了傳統無訟、息訟觀念的阻礙，另一方面更是受到了遭受侵略戰爭和內戰之狀況的制約。同時，審判上的和解與為此目的而設立的調解制度，與村落的糾紛解決和維持治安的制度并列存在，由地緣、血緣、同業的組織解決糾紛的情況也存在。如果這種解決方式失敗了，再采用向法院起訴的方式。

南京國民政府沿襲傳統做法，對民事調解制度十分重視，在民事糾紛解決機制的設置上，分別確定了法定的調解制度（類似于古代的官府調解和現代的法院調解）和民間調解制度。

“查民事訴訟，本以保護私權，而一經起訴之后，審理程序異常繁重，往往經年累月，始能結案。甚非所以息事寧人之旨。是以晚近各國，均勵行仲裁制度，期于杜息爭端，減少訟累，意至良善。我國夙重禮讓，以涉訟公庭為恥。牙角細故，輒就鄉里耆老，評其曲直，片言解紛，流為美談。今者遺風漸息，稍稍好訟，勝負所系，息爭為難，斯宜遠師古意，近采歐美良規，略予變通，以推事主持其事，正名為調解，并確定其效力，著之法令，推行全國。庶幾閭閻無纏累之苦，訟庭有清簡之觀。”（注：謝振民：《中華民國立法史》下冊，1033頁，北京，中國政法大學出版社，2000。）遵循這一原則，國民政府立法院于1930年1月20日公布了《民事調解法》，并定于1931年1月1日起施行，全文共16條，其內容要點如下：一是為求杜息人民爭端，減少法院訴訟起見，于第一審法院附設民事調解處。二是民事調解處以推事為調解主任，但經當事人請求，應許其各于具備下列資格之人中，推舉一人助理之：（1）中華民國國民年在30歲以上者；（2）有正當職業者，但現任司法官及律師不得充助理員；（3）通曉中國文義者。三是初級管轄及人事訴訟事件，非經調解不和息后，不得起訴；其他訴訟事件，經當事人請求調解者亦同。四是調解由一造請求者，經調解處通知相對人，而相對人無正當理由不到場者，酌科罰鍰。五是當事人均經到場者，調解期限為7日，逾期者以調解不和息論；但經雙方同意延期者，不在此限。其相對人受通知后，無正當理由不到場，除在途期間外，經過5日者，亦以調解不和息論。六是調解和息，應由書記官將和息結果，記載于登記簿，與法院判決者，有同等效力。七是不得以任何名義征收費用。簡言之，該法規定，民事調解作為對民事訴訟事件和初級管轄民事事件的處理方式，是法定必經程序，不經調解程序，不得提起訴訟。其他訴訟事件，當事人亦可請求履行調解程序。法定民事調解由第一審法院民事調解處主持，由該法院的法官任調解主任，雙方當事人各推選一人為調解人。對于一方當事人請求的調解要求，另一方當事人必須按規定的時間到場；無正當理由而不到場者，須接受罰款。調解結果一旦形成，即具有約束力，其效力與法院判決同。《民事調解法》是中國歷史上第一次把調解這一古老做法正式以單獨法律規定下來，并且非常明確地規定了具體程序和調解結果等同于法院判決的效力。

而訴訟調解制度即司法調解制度第一次以獨立的民事訴訟法律條文形式出現，是在民國政府1935年2月頒布的第二部民事訴訟法中，即《修正民事訴訟法草案》。該法明確規定了法院調解制度，包括：（1）調解事項。分為強制調解事項和任意調解事項，前者如離婚及夫妻同居、終止收養關系等，后者則包括當事人申請，由法院認可的其他訴訟事項。（2）調解期日。調解應于起訴前進行，具體期日由法院確定。（3）調解組織。由當事人各自推舉的調解人員及調解法官組成。（4）調解方式。調解不公開進行，不用開庭。（5）調解結果。期日結束仍不能成立調解，轉入訴訟程序；調解成立，其效力相當于和解。

在法定調解之外，各縣的區、鄉、鎮和各市的坊也擁有調解權。根據1929年公布實施的《區自治施行法》和《鄉鎮自治施行法》，區公所、鄉公所、鎮公所分別設立調解委員會，主持對民事糾紛和部分刑事事件的調解。依據1931年公布實施的《區縣鎮坊調解委員會權限規程》的規定，民事糾紛經當事人同意，刑事案件經被害人同意，即可交由區、鄉、鎮、坊調解委員會實施調解。但刑事調解僅限于部分涉及婚姻、家庭、繼承及個人名譽、信用、財產等輕微案件，包括妨害風化罪、妨害婚姻及家庭罪、傷害罪、妨害自由罪、妨害名譽及信用罪、妨害秘密罪、竊盜罪、侵占罪、詐欺及背信罪、毀棄損壞罪等。這表明在民國時期大量立法中，有關民間調解的立法也成為一個亮點，開創了中國歷史的先河。

中國共產黨從1928年至1931年，在安徽、浙江、江西、福建、湖北、湖南、河南、廣東、廣西的農村中，相繼成立了蘇維埃政權，成為革命根據地。1931年11月7日第一屆全國蘇維埃代表大會召開，成立中華蘇維埃共和國中央政府，設立了最高法院，在省、市、縣、區設有審判部，審理民事和刑事案件。民間的一般案件，被期望由村來解決，并不嚴格按照審判程序辦理；同時，也有由農會解決糾紛的情況。由鄉、村、農會解決案件的做法，一般被認為是一種調解。（注：參見《湖南省工農兵蘇維埃政府暫行土地法》，載韓延龍、常兆儒編：《中國新民主主義革命時期根據地法制文獻選編》，第4卷，112~117頁，北京，中國社會科學出版社，1984。）1937年8月22日成立陜甘寧邊區，根據邊區的司法制度，某些具有一定重要性的案件由縣以上機關進行審理，其他的案件由區、鄉、村等的政府機關來調解。（注：參見《晉察冀邊區行政委員會關于村選舉的指示》，載韓延龍、常兆儒編：《中國新民主主義革命時期根據地法制文獻選編》，第1卷，253~257頁，北京，中國社會科學出版社，1984。）根據韓延龍的歸納，該一時期呈現的調解的特征主要有四點：第一，調解的制度化、法律化；第二，調解組織的多樣化；第三，任務和范圍的明確化；第四，程序的相同化。（注：參見韓延龍：《我國人民調解制度的歷史發展》，載《法律史論叢》，第1卷，96~115頁，北京，中國社會科學出版社，1982。）邊區的調解制度是新中國成立后的調解制度的前身和基礎。