第一章　傳統(tǒng)調(diào)解制度溯源

對于調(diào)解的定義，眾多學者給出的說法頗多，但絕大多數(shù)從調(diào)解的功能——解決糾紛的角度予以詮釋：“調(diào)解，指雙方或多方當事人之間發(fā)生民事權(quán)益糾紛，由當事人聲請，或者人民法院、法庭、群眾調(diào)解組織認為有和好可能時，為了減少訟累，經(jīng)法庭或者群眾調(diào)解組織從中排解疏導、說服教育，使當事人互相諒解，爭端得以解決。”（注：張友漁主編：《中國大百科全書·法學卷》，589頁，北京，中國大百科全書出版社，1984。）“調(diào)解是在第三方主持下，以國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除糾紛的活動。”（注：江偉、楊榮新：《人民調(diào)解學概論》，4頁，北京，法律出版社，1994。）這是比較傳統(tǒng)的關(guān)于調(diào)解的概念，前者突出了調(diào)解主體為人民法院、法庭及群眾調(diào)解組織，強調(diào)調(diào)解的目的在于減少訟累，解決爭端；后者突出了調(diào)解依據(jù)（以國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)），強調(diào)自愿達成協(xié)議，消除糾紛。當代調(diào)解制度經(jīng)過幾十年的發(fā)展，伴隨中國社會的發(fā)展與轉(zhuǎn)型，如果從糾紛解決的角度出發(fā)，調(diào)解的概念也需要調(diào)整：“調(diào)解是在第三方協(xié)助下進行的，當事人自主協(xié)商性的糾紛解決活動。”（注：范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，176頁，北京，中國人民大學出版社，2000。）范愉教授的調(diào)解概念顯現(xiàn)出符合時代特征的開放性與包容性，同時亦著眼于糾紛的解決。誠然，糾紛的解決是調(diào)解最主要的功能。“沒有什么事物是不包含矛盾的，沒有矛盾就沒有世界”（注：《毛澤東選集》，2版，第1卷，305頁，北京，人民出版社，1991。），糾紛在人類社會及發(fā)展中不僅無法避免地存在著，糾紛對“秩序”的破壞具有進步意義，糾紛的解決也蘊含著更新與創(chuàng)造社會秩序的可能性與現(xiàn)實性。調(diào)解是解決糾紛的途徑之一，“每一個社會都有其廣泛的可替代的選擇，以應(yīng)付由個人糾紛引發(fā)的沖突。訴訟只是從回避到暴力等諸種可能中的一種選擇。糾紛和解的各種方式，以及任何文化中社會認可的選擇，傳達出人保持著所鐘愛的理想，表達了他們對自己的看法，也反映了他們與他人關(guān)系的質(zhì)量。它們顯示出，無論人們是希望回避還是鼓勵沖突，是壓制還是溫和地解決這一沖突，最終，社會最基本的價值觀在糾紛和解過程中被揭示出來”（注：［美］杰羅德·奧巴克語，轉(zhuǎn)引自［美］博西格諾等：《法律之門》，8版，鄧子濱譯，696頁，北京，華夏出版社，2010。）。由此，一個社會或國家以調(diào)解制度解決糾紛顯示了該社會和國家的基本價值取向。糾紛的解決既著眼于微觀的對糾紛當事人的權(quán)利義務(wù)的判定，同時又是一個“多層次主觀效果的綜合體”，主要包含四個層次：首先，化解和消除沖突；其次，實現(xiàn)合法權(quán)益和保證法定義務(wù)的履行；再次，使法律或統(tǒng)治秩序的尊嚴與權(quán)威得以實現(xiàn)；最后，在更高層次上，糾紛的解決意味著社會沖突主體放棄和改變藐視、對抗社會統(tǒng)治秩序和法律的心理態(tài)度，增強與社會的共容性，避免或減少沖突（至少是同類沖突）的重復出現(xiàn)。以調(diào)解解決糾紛無疑具備上述功效。

調(diào)解，于中國的傳統(tǒng)和現(xiàn)實均是實踐、經(jīng)驗，進而上升為制度或是帶有原理性的糾紛解決機制。只有把握住歷史發(fā)展的脈絡(luò)，才能凝練富有指導意義的經(jīng)驗和理論，所以，分析當下的大調(diào)解及司法調(diào)解的改革，對于制度的歷史分析和現(xiàn)實考察都十分必要。