序言

正義（justice）是人類社會的共同追求。查士丁尼《法學總論》的第一句話就是：“正義是給予每個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望。”（注：［羅馬］查士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，5頁，北京，商務印書館，1989。）正義包含正義和司法兩層含義。

正義如何實現(xiàn)？“從學術的角度分析，‘司法公正’包含了三個方面的結構：第一，一個‘公正’（fairness）的理想狀態(tài)，第二，一套‘正義’（justice）的司法制度，第三，一種以合理性和正當性為標準來矯正不公的‘衡平’（equity）方式，用一句話表達，司法人員遵循‘正義’的法律制度，輔助以‘衡平’的矯正方法，合理判決以達到司法的‘公正’。”（注：徐愛國：《“司法公正”的結構解析》，載《人民法院報》，2013-07-05，第7版。）筆者很認同徐愛國教授的這一論斷。從民事訴訟的角度來說，人們關于正義的理想是相同的，但民事訴訟與各國的政治體制、社會現(xiàn)實密切相關，所以世界上有統(tǒng)一實體法卻無統(tǒng)一民事訴訟法。在正義實現(xiàn)過程中，既有選擇，更需要規(guī)范。

為什么調(diào)解成為替代訴訟的選擇？這種選擇既可以是脫離訴訟的純粹調(diào)解，也可以是訴訟中替代裁判的調(diào)解。相對于訴訟（裁判），調(diào)解顯然更為個人化和個別化，因為一旦進入訴訟（裁判），糾紛便被程序化地限定，要點被格式化，對糾紛內(nèi)容的陳述被儀式化，這是訴訟（裁判）的過程限制。訴訟對客觀性的強調(diào)，對規(guī)則的一往情深，損害了其解決難題的能力。而“調(diào)解在實踐中的運作是在第三方促進下的一個討論、澄清和妥協(xié)的過程……在調(diào)解中，焦點不是正式的和實體性的權利，重點在于這樣一個過程：鼓勵當事各方共同致力于以妥協(xié)和諒解的精神達成他們自己的解決。調(diào)解人的介入使雙方糾紛轉為三方互動”（注：［美］博西格諾等：《法律之門》，8版，鄧子濱譯，704頁，北京，華夏出版社，2007。）。

實現(xiàn)正義在于民事訴訟制度的不斷規(guī)范。證據(jù)是法庭認定事實的依據(jù)，民事訴訟中的證據(jù)制度是關于確定有爭議的案件事實的方法和程序的規(guī)則。證據(jù)制度承載了發(fā)現(xiàn)真實、程序公正、訴訟效率、解決糾紛等目的。證據(jù)種類的科學劃分是證據(jù)制度規(guī)范使用的前提，訴訟中的證人證言、推定、預決事實的效力等規(guī)范是必然要求。這和調(diào)解程序的完善同屬于“正義的司法制度”。

實現(xiàn)正義離不開法院和法官對合理性和正當性的追求——衡平。“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”也可概括為“法官知法和發(fā)現(xiàn)真實”。人們對正義的追求使法院和法官承載了過重的期望，這種期望需要在制度完善和相對理性的利益衡量中尋求實現(xiàn)。