二、我國反壟斷法的制度特征

（一）我國反壟斷立法面臨的歷史環境

我國《反壟斷法》的制定是從學習和借鑒發達國家的相關立法開始的，在這一過程中很難說我國對反壟斷法有自己的獨特認識。但是，作為一個從計劃經濟向市場經濟過渡的轉軌國家，作為一個崛起中的發展中大國，作為一個至今仍然堅持社會主義道路的亞洲國家，特殊的國情與發展道路決定了我國對反壟斷立法應當有自身的價值需求。20世紀80年代，我國開啟了改革開放的新紀元，這場以建立市場經濟為導向的改革本身就是一場史無前例的制度創新。就《反壟斷法》的制定而言，雖然我國《反壟斷法》廣泛參考借鑒了發達國家、市場轉軌國家以及其他發展中國家的相關經驗，但是沒有一個國家的法律能夠完全適合中國的實際需要，也沒有一個國家的現有法律能夠被我國復制。反壟斷法是一部國家進行市場管理的政策性法律，其傳統理念與我國的政治經濟體制相結合，產生了我國對《反壟斷法》的特有期待和功能需求，決定了我國《反壟斷法》應當具有自己的獨特價值和理念追求。

我國《反壟斷法》的制定從一開始就面臨著和任何其他國家完全不同的政治經濟環境。第一，我國的市場經濟改革不同于東歐原社會主義國家的激進式變革，我國市場經濟體制是在過去舊有計劃經濟體制的基礎上產生，和舊體制之間存在很強的聯系。我國始終堅持走建設社會主義道路，我國市場經濟有著不同于其他國家市場經濟的根本屬性，這決定了我國《反壟斷法》產生的土壤和發達國家、市場轉軌國家以及其他發展中國家的截然不同。第二，在我國目前的政治經濟體制下，包括金融和財政政策等在內的產業政策是國家進行宏觀調控的重要杠桿，也是提升我國經濟產業競爭力、促進經濟快速發展的重要手段。在很大程度上，競爭政策只是被用來打破過去缺乏競爭的經濟體制，擔負著培育市場、建立公平的市場競爭規范的作用。和西方國家普遍建立了以競爭政策為主的經濟政策相比，我國的競爭政策只是國家經濟政策的一部分，在目前甚至不是國家經濟政策的主要部分。第三，改革開放以來，我國社會經濟雖然取得了很大進步，但是我國經濟發展起步低，地區間經濟基礎很不平衡，地區間經濟發展水平也呈現出較大差異，使得《反壟斷法》必須面對紛繁復雜的地區性差異，必須和各地區對于競爭政策的理解以及各地區的競爭文化基礎相適應，這決定了我國《反壟斷法》必須經歷一個本土化的過程。第四，由于國有經濟在我國國民經濟體系中始終占據著特殊的重要地位，而國有經濟的政府背景使得國有企業的控制地位遠遠超過普通經營者的市場地位。對于國有企業從事排除或限制競爭的行為如何規制是我國《反壟斷法》面對的一大難題，如何解決這一難題直接影響著我國《反壟斷法》的實施效力以及在經濟法律制度中的地位。第五，我國沒有經歷過一個自發的市場經濟發展階段，我國市場經濟的成長既依賴政府行政力量的培育與支持，又受到行政力量的干預。在強大的政府行政力量面前市場往往處于弱勢地位，為行政權力的不當干預甚至是行政權力的濫用留下了隱患。如何規制“行政性壟斷”問題，是我國《反壟斷法》不得不面對的又一個難題。（注：我國在反壟斷立法過程中，雖然一開始就導入關于行政性壟斷規制的相關規定，但是這一規制在學界引起廣泛爭議，在2006年提交全國人大常委會審議的草案中，有關行政性壟斷的相關規定一度被全部刪除，在全國人大常委會審議期間，相關規定才重新納入反壟斷法規制體系。）

目前，國際上已經形成了以美國和歐盟為代表的兩大競爭法律制度。雖然兩大法律制度在具體規制方式上表現出某種程度的趨同傾向，但是兩者之間深層理念以及實施體制的差別是顯而易見的。兩大法律制度被其他國家廣泛借鑒和模仿，反壟斷法在眾多國家日益普及，競爭理念在各國受到越來越多的重視。但是，現有國際競爭規則多是在發達國家主導下、在長期經濟發展和國際貿易實踐中形成的，代表了西方國家對自由貿易以及反限制競爭行為的需求。在國際競爭規則的形成過程中，東方國家基本上沒有突出的貢獻。雖然日本在其《禁止獨占法》的實施過程中融合了很多東方國家的特點，并對亞洲部分國家和地區的反壟斷立法及實施發揮過一定的影響，但是日本《禁止獨占法》并沒有形成自己獨特的價值理念。日本《禁止獨占法》基本上沒有超出西方發達國家反壟斷法的核心價值范圍，在某種程度上還有意地追隨歐美反壟斷法的發展潮流，謀求和歐美國家競爭法律制度的同質性和一致性。

由于上述各種原因，我國《反壟斷法》比起發達國家、市場轉軌國家及其他發展中國家來說，所面臨的環境更為復雜，要處理的問題也更多。就《反壟斷法》的制定來看，我國《反壟斷法》幾乎將國際競爭法律制度發展的有益成果都吸收在內，融入了發達國家歷史上或者現在仍在采用的各項措施。例如，我國《反壟斷法》既導入了發達國家競爭法發展的最新成果，如壟斷協議的寬大制度、經營者承諾等制度，也將其歷史上曾經采用現在已經廢棄的一些制度措施，如不景氣卡特爾、中小企業卡特爾的豁免規定等內容包括在內。我國《反壟斷法》既繼承了國際反壟斷法中“三大支柱”的規制體系，又明確地將所謂的“行政性壟斷”納入規制范圍。我國《反壟斷法》既明確規定了世界各國普遍承認的域外適用制度，又將發達國家在相關投資法律中規定實施的安全審查制度納入《反壟斷法》的體系。我國《反壟斷法》中既不失高度概括的抽象性規定，如對壟斷行為的民事責任及知識產權的濫用規制，又包括非常具體的各項行為規制，如對橫向協議、市場支配地位的濫用以及濫用行政權力排除、限制競爭行為表現形式的明確列舉。《反壟斷法》的法律條文雖然只有短短57條，卻幾乎將國際上反壟斷法涵蓋的所有領域甚至沒有涵蓋的領域也包括其中。作為一部相對較晚出臺的競爭法律，我國《反壟斷法》充分地占有“后發者優勢”，匯集了國際競爭法律制度發展的各項成果，可以說是國際競爭法律制度的集大成者，代表了人類社會反壟斷的智慧結晶。

（二）我國《反壟斷法》面臨的挑戰

反壟斷法從最初普通法中禁止限制競爭的習慣衍生而來，19世紀末在美國誕生了現代意義上的第一部反壟斷法——《謝爾曼法》。20世紀50年代以來，反壟斷法在世界范圍內迅速普及，成為包括發達國家、發展中國家和經濟轉軌國家的一項共同法律制度。21世紀初，作為世界上最大的發展中國家和轉軌國家的中國制定了《反壟斷法》。可以說，反壟斷法實現了跨越地域、跨越不同經濟發展水平和不同政治經濟體制的巨大發展。在這一過程中，從最初禁止限制競爭的商業習慣到禁止企業之間結成托拉斯和卡特爾，再到禁止濫用市場支配地位和經營者集中行為，反壟斷法的規制范圍不斷擴大。同時，反壟斷法從當初豁免包括自然壟斷企業、知識產權以及各種卡特爾在內的限制競爭行為到逐步取消或者限制這些制度，從法律實施嚴格局限于一國境內到擴大適用于對國內市場產生限制競爭效果的境外反競爭行為，其適用對象逐步擴大。產生這一現象，一方面是由于科技進步以及經濟全球化將各國的經濟發展緊密地聯系在一起，全球化市場以及全球化競爭推動各國經濟法律出現趨同效應；另一方面是因為市場經濟成為世界絕大多數國家所共同采用的經濟發展方式，除了市場經濟之外，人類到目前還沒有找到另一個更加有效、更加合理的經濟制度。市場經濟是法治經濟，市場經濟也是競爭經濟，市場經濟體制下每一個市場主體都要不斷創新和發展，尊重競爭規則，用合法手段進行競爭。反壟斷法正是適應經濟發展的這一需要而產生并不斷擴大的，反壟斷法構筑起了一套維護市場競爭秩序、保護消費者利益以及社會公共利益的基本制度框架，成為現代國家維持市場經濟秩序的基本法律。

雖然反壟斷法的適用對象和范圍不斷擴大，但其還是一個發展中的法律制度，其本身還具有某些不成熟和不完善的地方，還存在某些在目前法律框架內無法解決的問題，這些問題集中體現在競爭法的域外適用以及對行政性限制競爭行為的規制上。反壟斷法的域外適用問題是隨著經濟全球化以及企業跨國經營而產生的，但是域外適用已經超越了競爭法本身的規制問題，觸及國際法中的管轄權問題。反壟斷法的域外適用是目前世界各國競爭執法機關所共同面對的一個問題，發達國家正在嘗試通過競爭執法機關之間的雙邊合作來處理管轄權的沖突問題。（注：關于競爭法的域外適用問題，請參見戴龍：《我國反壟斷法域外管轄制度初探》，載《法學家》，2010（5）。）反壟斷法面對的另一個難題是行政機關或者依附于行政機關的企業組織所從事的限制競爭行為，即對行政性限制競爭行為的規制問題。傳統反壟斷法所規制的對象僅限于私人企業的限制競爭行為，對于政府等行政機關實施的行政性限制競爭行為，并沒有納入反壟斷法的管轄范圍。美國聯邦法院在1943年的帕克訴布朗一案（注：Parker v.Brown，317 U.S.341—351（1943）.）中形成了“政府行為免責”理論，至今仍然是包括美國在內的很多國家反壟斷法實施時所堅持的一項原則。

私人企業從事的限制競爭行為及公共權力機關從事的限制競爭行為構成限制和排除競爭的兩個不同組成部分。在某種程度上，來自政府等公共權力機關的行政性限制競爭行為對公平的市場競爭秩序危害更大，因為政府等行政機關可以借助于國家公權力，在政策制定或政策實施的任何環節直接或者間接地達到限制競爭的目的或效果。但是，目前發達國家的反壟斷法原則上只對私人企業從事的限制競爭行為進行規制，這不僅對私人企業不公平，而且不利于維護健康、公正的市場競爭秩序。在發達國家，市場經濟發展比較成熟，政府對市場的干預程度較低。但是，在經濟轉軌國家以及發展中國家，經濟發展中高度強調政府的主導作用，形成了政企不分的經濟結構。對于這些國家而言，由于歷史形成的政府、企業和市場的混同關系以及缺乏市場經濟的法治基礎，為了維護公平的市場競爭秩序，在反壟斷法中規定對行政性限制競爭行為的規制是有一定的合理性的。

我國《反壟斷法》對于行政性限制競爭行為的規制是在經過《反不正當競爭法》的長期實踐基礎上，充分考慮行政性限制競爭行為的社會危害以及規制的復雜性和困難性的前提下，結合我國的政治經濟體制和法律建設的現有成果，最后作出的一種妥協性制度安排。《反壟斷法》第五章對“濫用行政權力排除、限制競爭行為”進行了詳細的列舉，禁止行政機關或者法律、法規授權具有管理公共事務職能的組織從事各種具體的行政性限制競爭行為。但是，在對行政性限制競爭行為的責任追究上，我國《反壟斷法》則又回歸到傳統關于行政行為的責任追究方式上，即由從事了行政性限制競爭行為的行政機關的上級機關責令改正，對直接負責的主管人員和其他責任人員依法給予處分（《反壟斷法》第51條）。由于《反壟斷法》只授權反壟斷執法機關向上級機關提出依法處理的建議，實際上是將實體法中對行政性限制競爭行為嚴厲的禁止性規定，在程序法部分輕輕放下，所以，我國《反壟斷法》對于行政性限制競爭行為的規制被喻為“一只沒有牙齒的老虎”。

從國際上反壟斷法的歷史和現在來說，規制行政性限制競爭行為都不是反壟斷法的主要任務。事實上，反壟斷法也難以承擔規制行政性限制競爭行為的使命。我國《反壟斷法》對行政性限制競爭行為已經明確地進行了違法定性，至于對行政性限制競爭行為的規制問題，應該回歸到憲法、行政法的法律框架內，通過政治、行政體制改革和配套法律、法規的建設進行綜合治理。行政性限制競爭行為并不單是一個法律問題，還是一個處于轉軌過程中的我國行政體制甚至政治體制的問題。由《反壟斷法》對行政性限制競爭行為進行規制不但不符合《反壟斷法》的本來目的，也不符合現代法治國家對于行政行為的規制理念。我國《反壟斷法》對行政性限制競爭行為作出禁止性規定，是一種基于我國經濟發展中的突出問題而作出的既有突破性創新又符合現有法制現狀的妥協性安排，是非常明智并且富有遠見的選擇。《反壟斷法》的這種制度安排已經突破了歐美發達國家競爭法的現有規范，成為我國《反壟斷法》的制度亮點，具有開拓性的意義。