三、濫用規制在我國《反壟斷法》中的特有價值

如前所述，雖然《反壟斷法》不可能對于行政性限制競爭行為進行根本的規制，但并不是說對于行政性限制競爭行為《反壟斷法》就無能為力或者無所作為。筆者認為，如果《反壟斷法》實施得當，就能夠將屬于行政性限制競爭行為中的很大一部分納入《反壟斷法》的規制范圍。這需要對我國《反壟斷法》的現有規制進行重新認識，特別是對濫用市場支配地位規制進行重新思考與解讀。

目前，我國學界對行政性限制競爭行為的研究已經比較深入。眾多關于行政性限制競爭行為的研究著作中，對于由各級地方政府及其部門實施的地方壟斷和部門壟斷的認識比較一致，但是對于我國經濟轉軌過程中特有的由行政公司、國有企業及各類公共企業實施的限制競爭行為是否屬于行政性限制競爭行為則爭議較大（注：關于行政性壟斷行為的規制，比較代表性的著作有：王保樹：《論反壟斷法對行政壟斷的規制》，載王曉曄編：《反壟斷法與市場經濟》，123~145頁，北京，法律出版社，1998；王曉曄：《競爭法研究》，北京，中國法制出版社，1999；鄭鵬程：《行政壟斷的法律控制研究》，北京，北京大學出版社，2002。），爭議的焦點在于對這類特殊主體的性質認定，也就是說，是將其作為行政主體還是作為一般民事主體對待。事實上，目前我國廣為詬病的行政性限制競爭行為正是由這類特殊法人、行政公司、國有企業及各類公共企業所實施，本書將這類企業合稱為“第三類企業”（注：戴龍：《論反壟斷法關于行政性壟斷規制的制度選擇》，載王曉曄主編：《反壟斷法實施中的重大問題》，322~338頁，北京，社會科學文獻出版社，2010。）。對于屬于“第三類企業”的行政公司、國有企業及各類公共企業的組織本身是否能作為行政主體尚有很大爭議，特別是處于重要行業的國有企業以及從事公益性質服務的各種公共企業中的大多數已經具有經營性經濟實體的特征，但是，由于這些“第三類企業”的特殊身份與背景，其與普通民營或外資企業所處的經營性實體地位又具有顯著的不同。

對于“第三類企業”從事的限制、排除競爭行為是按照行政性限制競爭行為還是按照濫用市場支配地位行為進行處理，將會出現截然不同的兩種結果。如果按照行政性限制競爭行為論處的話，則和屬于部門壟斷與地方壟斷的行政性限制競爭行為性質無異；而如果按照濫用市場支配地位進行論處的話，則與一般的民營或外資企業從事的壟斷行為無異，應當接受《反壟斷法》的管轄。因此，實踐中處理這部分法人組織從事的限制、排除競爭行為時，對實施主體是屬于行政主體還是企業主體的認定至關重要。由于我國目前各種“第三類企業”所擁有的支配地位并非來自市場競爭，《反壟斷法》第7條所稱“控制地位”正是意指這一類組織。“控制地位”和《反壟斷法》規制的“濫用市場支配地位”是否一致尚需要進一步探討，因為按照我國《反壟斷法》對于市場支配地位的認定標準，除了部分具有自然壟斷性質的供水、供電、郵政、民航、電信、鐵路等公共行業之外，屬于“第三類企業”的大部分法人組織可能并不具備市場支配地位。但這一行業的法人組織能夠利用其特殊地位來獲取競爭上的優勢是毋庸置疑的，我國《反壟斷法》將之定位成“控制地位”有著深層的考慮。“控制地位”強調這種權力非來自市場競爭，而可能來源于國家的授權或者過去的經濟體制。

“第三類企業”濫用控制地位的行為表現多種多樣，既有利用其控制地位強制交易的行為，也有以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品的行為；既有因交易對方不接受其不合理的交易條件而拒絕交易的行為，也有因其所銷售商品本身的壟斷性質而強行搭售與壟斷商品不相干的附加商品的行為。這類行為如果拋開實施主體可能具有的行政背景，其行為本身和具有市場支配地位的一般企業所從事的濫用行為并沒有實質性的區別。當然，并不是說所有“第三類企業”從事的行為都構成限制、排除競爭行為，如果這一類法人組織從事行為并不是由其自身的意志決定，而是受相關政府部門的指示，或者只是履行相關政府部門的政策規定的話，其行為的性質就轉化為政府實施的行政性限制競爭行為；相反，如果這一類法人組織并沒有受到相關政府部門的授權或指示，純粹是為了自身經濟利益，利用其控制地位從事限制、排除競爭行為的話，應當認定為濫用市場支配地位的行為。

本書認為，我國《反壟斷法》對于行政性限制競爭行為的規制尚處于較弱的地位，在目前的政治經濟體制背景下不可能形成有效的規制，但是，我國反壟斷執法機構可以通過擴大對濫用市場支配地位行為的認定范圍，達到在最大范圍內規制行政性限制競爭行為的目的。反壟斷執法機構可以通過對濫用市場支配地位的擴大解釋，將屬于“第三類企業”實施的濫用控制地位的行為適用《反壟斷法》關于濫用市場支配地位的相關規定。我國《反壟斷法》第7條一方面對國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業的經營者的合法經濟活動予以保護，另一方面又規定其不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。如前所述，就結果而論，濫用控制地位和濫用市場支配地位并沒有實質性的差別。我國可以通過對“濫用市場支配地位”的擴大解釋，將國有企業及專營專賣行業經營者利用其控制地位排除或限制競爭，損害消費者利益的行為，適用《反壟斷法》第三章（濫用市場支配地位）的相關規定。如果反壟斷執法機構能夠運用“濫用市場支配地位”的規定來有效地規制“第三類企業”實施的“濫用控制地位”的限制競爭行為，將會大大提高《反壟斷法》的公信力，將行政性限制競爭行為最大限度地限制在狹義的政府部門所實施的行為范圍之內。

當然，實踐中要做到運用濫用市場支配地位規制有效地控制屬于“第三類企業”所實施的限制、排除競爭行為，還需要通過頒布更加詳細的法律實施細則，加強反壟斷執法機構的執法能力，還需要反壟斷執法機構同相關部門的合作執法，并在一定的范圍內積極、穩妥地進行。我國《反壟斷法》已經確立了以壟斷協議、濫用市場支配地位以及經營者集中為主的三大規制體系，目前真正得到有效實施的只有經營者集中規制。能否有效地實施濫用市場支配地位的行為規制，不僅考驗我國反壟斷執法機構的智慧和能力，而且意味著我國《反壟斷法》能否開創國際競爭法律制度的新局面，能否建立我國《反壟斷法》的獨特規制模式。在反壟斷法的三大規制體系中，目前國際上關于壟斷協議以及經營者集中規制的相關理論和實踐已經比較成熟，而濫用市場支配地位規制的相關理論仍處于探索和發現階段，實踐中，歐美兩大反壟斷法律模式也常常出現很大的差異和爭議。雖然我國《反壟斷法》的濫用市場支配地位規制主要模仿歐盟競爭法以及德國《反限制競爭法》的相關規定，但是在我國現有的體制背景下，濫用市場支配地位規制具有特殊的意義與價值。如果我國反壟斷執法機構能夠有效地實施這一規制，將使我國《反壟斷法》發揮出不同于歐美反壟斷法的特殊作用。本書正是基于這一思考，就主要國家反壟斷法關于濫用規制的理論和實踐作一個比較研究，以期從中發現對實施我國《反壟斷法》的濫用規制有益的經驗和教訓，并試圖歸納我國《反壟斷法》在濫用規制方面所具有的獨特價值。