一、刑法分則與總則的關(guān)系

刑法總則規(guī)定犯罪與刑罰的一般原則、原理，分則規(guī)定具體的犯罪以及其法定刑，因此，總的來(lái)說(shuō)，總則規(guī)定與分則規(guī)定大體上是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。但是，嚴(yán)格地說(shuō)，一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系并不是對(duì)總則和分則關(guān)系的完整表述，因?yàn)榭倓t的大部分規(guī)定并沒有抽象出分則的全部?jī)?nèi)容，或者說(shuō)沒有全面抽象分則的規(guī)定。原則上，如果沒有分則的規(guī)定就不能適用總則的規(guī)定。“需要注意的是，這并不是說(shuō)總則的規(guī)定依據(jù)分則的規(guī)定而需要具體化過(guò)程，而是說(shuō)適用總則的規(guī)定需要分則規(guī)定來(lái)進(jìn)行補(bǔ)充。刑法分則的本質(zhì)就在這種關(guān)系中得到明確。由此可見，刑法總則的規(guī)定與分則的規(guī)定并非普遍性和特殊性的關(guān)系，更不是在具有普遍性的總則中，作為普遍性的具體化過(guò)程而演繹出分則來(lái)。”（注：〔韓〕金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》，6版，博英社，2004，第5頁(yè)。）也就是說(shuō)，與民法中的債權(quán)總則和分則的關(guān)系不同，刑法總則與分則的關(guān)系并非體系上的上下位關(guān)系，總則與分則是既有區(qū)別又需要相互補(bǔ)充的關(guān)系。刑法總則中規(guī)定的因果關(guān)系、犯罪未遂、共犯論等規(guī)定并非分則的上位概念，而是修正可罰性的一種補(bǔ)充概念。另外，分則中的絕大部分規(guī)定，只有和總則的規(guī)定一并適用，才能成為完整的規(guī)范。比如，分則中有關(guān)未遂犯的處罰規(guī)定，就不能離開總則中有關(guān)未遂的相關(guān)規(guī)定。

目前，區(qū)別刑法總則和分則是各國(guó)刑法理論界的一種趨勢(shì)，即便是在沒有刑法總則而只有刑法分則的英美法系，部分學(xué)者指出傳統(tǒng)法律體系存在的缺陷。因此，在刑法分則的研究過(guò)程中，不僅有必要重視總則與分則的區(qū)別及關(guān)聯(lián)性，而且不應(yīng)忽視體系上的完整性。總則和分則雖然在概念上有所區(qū)別，但是，在內(nèi)容和機(jī)能上卻相互補(bǔ)充和制約，并依此構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一的整體。兩者之間是一種不可或缺的相互補(bǔ)充關(guān)系，并非上下位關(guān)系。由于分則是具體或特別規(guī)定，因而分則完全可能在總則要求之外另設(shè)特別或例外規(guī)定。所以，不能要求分則規(guī)定完全“符合”總則規(guī)定。

分則規(guī)定不同于總則的一般規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是分則的特別或例外規(guī)定，而不能簡(jiǎn)單地否定分則的規(guī)定。比如，刑法第241條第6款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童，對(duì)被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰。”針對(duì)這一規(guī)定，不能認(rèn)為這一條款違反了總則的一般規(guī)定。事實(shí)上，這一條款是基于刑事政策的理由以及為了更好地保護(hù)婦女、兒童的人身自由所作的特別規(guī)定。（注：參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004，第39頁(yè)。）同樣，針對(duì)刑法第390條第2款“行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰”的規(guī)定，不應(yīng)認(rèn)為，該行為不是犯罪中止，因此規(guī)定適用中止的法律效果是錯(cuò)誤的；該行為雖然可以認(rèn)定為自首，但總則只是規(guī)定對(duì)犯罪較輕的自首可以免除處罰，故該規(guī)定違反總則關(guān)于自首的規(guī)定。因?yàn)樵撘?guī)定除具有法律理由外，還具有刑事政策上的理由。

總則中有許多一般原則、一般概念。這種一般原則、一般概念不僅指導(dǎo)總則的規(guī)定和對(duì)總則的解釋、適用，而且指導(dǎo)分則的規(guī)定和對(duì)分則的解釋、適用。比如，刑法第14條和第15條規(guī)定：“故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”；“過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”。針對(duì)這兩個(gè)規(guī)定，不應(yīng)離開規(guī)范意義而單純以形式上的、文字上的意義進(jìn)行理解。也就是說(shuō)，故意犯罪不需要法律規(guī)定也可以追究刑事責(zé)任，過(guò)失犯罪則需要法律規(guī)定，或者說(shuō)，不能對(duì)故意犯罪實(shí)行罪刑擅斷主義，而對(duì)過(guò)失犯罪實(shí)行罪刑法定主義。因?yàn)樯鲜鲆?guī)定的含義是：由于刑法分則條文通常只是描述具體犯罪的客觀要素，一般沒有說(shuō)明主觀要素，因而在刑法分則條文沒有規(guī)定過(guò)失可以構(gòu)成該罪的情況下，只有故意行為才能構(gòu)成該罪。比如，刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。針對(duì)刑法的這一條款，一般人并不知道這里的生產(chǎn)與銷售是僅限于故意行為，還是同時(shí)包括過(guò)失行為，因?yàn)樵趯?shí)踐中完全可能因?yàn)檫^(guò)失而生產(chǎn)、銷售假藥。但是，一旦聯(lián)系刑法第14條與第15條的規(guī)定，一般人就會(huì)明白：由于該條并沒有明文規(guī)定過(guò)失可以成立生產(chǎn)、銷售假藥罪，因而只有行為人出于故意時(shí)，該行為才能成立本罪。

總則雖然指導(dǎo)分則，但分則完全有可能作出例外規(guī)定，因此，總則有時(shí)出現(xiàn)本法分則另有規(guī)定的，依照分則的表述。另外，即便刑法總則沒有這種表述，也完全有可能出現(xiàn)分則的例外規(guī)定。在這種情況下，不能認(rèn)為分則的規(guī)定違反了總則。如前所述，總則與分則的相互補(bǔ)充關(guān)系，決定了總則不可能將分則的內(nèi)容納入總則，分則必然出現(xiàn)一些例外規(guī)定。比如，刑法第23條第2款規(guī)定：“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”那么，是否存在由于分則已經(jīng)為未遂犯規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，因而不需要適用該條款的例外情形？關(guān)于這一問(wèn)題，在我國(guó)的刑法理論界尚未達(dá)成共識(shí)。刑法分則有不少條文，起先規(guī)定了危險(xiǎn)犯，后來(lái)規(guī)定了實(shí)害犯或結(jié)果加重犯。如果認(rèn)為刑法分則規(guī)定的犯罪均以既遂為模式，那么，危險(xiǎn)犯便以發(fā)生危險(xiǎn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)，則可能存在例外情形。但是，如果認(rèn)為危險(xiǎn)犯不以發(fā)生危險(xiǎn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)，就不存在例外情形。例如，刑法第116條、第117條分別規(guī)定了破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪，“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果”的情形。尚未造成嚴(yán)重后果包括造成輕微后果和沒有造成任何后果。如果認(rèn)為，上述犯罪仍以造成了交通工具的傾覆、毀壞為既遂標(biāo)準(zhǔn)，那么，第116條、第117條規(guī)定的就是未遂犯或者其中至少包含了未遂犯；既然分則對(duì)未遂犯已經(jīng)規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，那么，就不能再適用總則關(guān)于未遂犯從輕、減輕處罰的規(guī)定。本書傾向于后一種立場(chǎng)。

刑法第27條規(guī)定了從犯及其處罰原則，其中包括幫助犯。但是，刑法分則也可能將幫助行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪。比如，刑法第358條第3款規(guī)定：為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處5年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。如果刑法沒有規(guī)定本罪，對(duì)于協(xié)助組織他人賣淫的，應(yīng)認(rèn)定為組織賣淫罪的共犯。但是，刑法考慮到這種行為的嚴(yán)重危害程度，避免將本罪主體以從犯論處而從輕、減輕或免除處罰，從而導(dǎo)致刑罰畸輕現(xiàn)象，便將協(xié)助組織他人賣淫的行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪。“據(jù)此，協(xié)助組織他人賣淫的行為與組織他人賣淫的行為，不構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當(dāng)分別定罪量刑處罰。不能認(rèn)為刑法第358條的上述規(guī)定違反總則關(guān)于共同犯罪的原理，因?yàn)榉謩t不是總則的演繹，相反，總則是分則的抽象，另外，為了實(shí)現(xiàn)處罰的合理性，分則完全可能作出與總則不同的特別規(guī)定。”（注：張明楷：《刑法分則的解釋原理》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004，第50頁(yè)。）

刑法總則第29條第1款規(guī)定了共同犯罪中的教唆犯，根據(jù)這一規(guī)定，教唆犯與已經(jīng)實(shí)施犯罪的被教唆犯構(gòu)成共同犯罪。但是，分則也可能對(duì)某種犯罪的教唆行為作出特別規(guī)定，因而導(dǎo)致不再適用總則關(guān)于教唆犯的處罰原則。刑法第104條第1款規(guī)定：“組織、策劃、實(shí)施武裝叛亂或者武裝暴亂的，對(duì)首要分子或者罪行重大的，處無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；對(duì)積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對(duì)其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”第2款規(guī)定：“策動(dòng)、脅迫、勾引、收買國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員、武裝部隊(duì)人員、人民警察、民兵進(jìn)行武裝叛亂或者武裝暴亂的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”這里的“策動(dòng)、脅迫、勾引、收買”都是教唆他人實(shí)施武裝叛亂或者武裝暴亂的方式。基于教唆對(duì)象的特殊性，刑法將其規(guī)定為法定的從重情節(jié)，因此，不再適用總則第29條第1款。

只要分則不存在特別或例外規(guī)定，在解釋分則時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意分則和總則的協(xié)調(diào)。比如，刑法總則規(guī)定犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素是“明知”自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，刑法分則的部分條文對(duì)犯罪行為規(guī)定了“明知”的特定內(nèi)容。這兩種“明知”既有聯(lián)系又有區(qū)別。總則中的“明知”（注：不管總則中的明知還是分則中的明知，都是一種現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識(shí)，而不是潛在的認(rèn)識(shí)，即明知是指行為人已經(jīng)知道某種事實(shí)的存在或者可能存在（如明知自己窩藏的是贓物或者可能是贓物），而不包括應(yīng)當(dāng)知道某種事實(shí)的存在（不包括應(yīng)當(dāng)知道是贓物），否則，混淆了故意和過(guò)失。遺憾的是，我國(guó)的部分司法解釋將“應(yīng)當(dāng)知道”解釋為“明知”，有違反罪刑法定原則中的禁止類推解釋之嫌。）是故意的一般構(gòu)成要素，分則中的“明知”則是故意的特定構(gòu)成要素，只有具備分則中的“明知”，才能產(chǎn)生總則中的“明知”，但分則中的“明知”不等于總則中的“明知”，只是總則中的“明知”的前提。例如，刑法第312條規(guī)定的有關(guān)贓物的犯罪，以行為人明知是犯罪所得贓物為成立條件：行為人明知是贓物，然后才能明知自己行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果；如果不明知是贓物，則不可能明知自己行為的危害性質(zhì)與危害結(jié)果；如果行為人明知可能是贓物，則意味著行為人明知自己的行為可能是窩藏贓物、收購(gòu)贓物、轉(zhuǎn)移贓物或代為銷售贓物的行為，自己的行為可能產(chǎn)生妨害司法活動(dòng)的危害結(jié)果，倘若行為人放任該結(jié)果的發(fā)生，便成立間接故意。（注：參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004，第53頁(yè)。）因此，當(dāng)分則規(guī)定以“明知”為要件時(shí)，也不排除間接故意的可能性。