二、暴力、脅迫之內(nèi)涵

（一）暴力、脅迫之概念與程度

暴力，是指行為人對被害人的身體實施打擊或強制行為，一般情況下表現(xiàn)為危險、兇殘的殺傷行為，以便使對方完全喪失反抗能力，但有時也不一定直接針對被害人的身體實施，對物使用有形力也屬于暴力行為。也就是說，暴力最終要指向人，不過，也可以不直接針對人，即便是對物施加有形力，只要能夠壓制被害人的意思、行動自由，就屬于搶劫罪中的暴力行為。（注：參見〔日〕大塚仁：《刑法概說》（各論），3版，有斐閣，1996，第213頁。）

脅迫，是指告知對方將要對其實施加害行為，以便對其進行精神上的強制。脅迫的方式包括語言、動作、手勢、眼神，等等，刑法對其并沒有明文規(guī)定。有關(guān)脅迫的內(nèi)容，我國的通說認為要以立即實施暴力相威脅。但是，由于搶劫罪是嚴重侵犯財產(chǎn)和人身權(quán)利的犯罪，對脅迫加害的種類、性質(zhì)人為地加以限制，有可能導(dǎo)致對財產(chǎn)所有者、占有者的權(quán)利保護不利的局面出現(xiàn)。當(dāng)然，脅迫者是否真正具有當(dāng)場加害意思或加害能力，都不影響脅迫的認定；至于被脅迫者，應(yīng)當(dāng)是在一定程度上能夠理解脅迫內(nèi)容的、有意識的自然人。（注：參見陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2006，第581頁。）法人由于沒有意識能力，因而在精神上不可能受到壓制。

其他方法，是指除暴力和脅迫方法之外的，采用能夠使被害人不知反抗或喪失反抗能力的方法，比如，用酒灌醉、用藥物麻醉等方法就屬于這里指的其他方法。行為人沒有實施使被害人陷于意識障礙的方法，只是利用被害人昏醉的狀態(tài)取得財物的，構(gòu)成盜竊罪；實施使被害人陷于意識障礙的方法（比如勸酒）之后，產(chǎn)生奪取財物的意思，事后取得財物的，同樣只能構(gòu)成盜竊罪。

至于搶劫罪中的暴力、脅迫，是否有必要達到一定的程度，我國刑法理論中的通說和司法實踐均沒有明確要求，主要原因在于同樣的暴力行為對不同被害人的心理產(chǎn)生不同的影響，因此，難以用具體標(biāo)準(zhǔn)確定暴力、脅迫是否達到足以使被害人不能反抗的程度。不過，也有觀點認為，搶劫罪中的暴力、脅迫必須達到足以壓制被害者反抗的程度。（注：參見劉明祥：《財產(chǎn)罪比較研究》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2001，第120頁等。）

有關(guān)這一問題，在大陸法系的刑法理論界，有肯定說和否定說的爭論。也即行為人基于搶劫的意思對被害人實施了暴力、脅迫行為，但這種暴力、脅迫行為在一般人看來并不足以壓制對方反抗，由于被害人是一名膽小者而交付財物的情形下能否成立搶劫罪？肯定說認為，即便行為人明知對方是膽小者，并對其實施了在一般人看來根本無法壓制反抗程度的暴力，同樣成立搶劫罪。（注：參見〔日〕大塚仁：《刑法概說》（各論），3版，有斐閣，1996，第213頁等。）否定說則認為，判斷暴力、脅迫是否達到足以壓制反抗的程度，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀基準(zhǔn)進行判斷，即應(yīng)當(dāng)以一般人為基準(zhǔn)進行判斷。（注：參見〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》，2版，東京大學(xué)出版會，1995，第217頁。）

其實，這一爭論涉及以下問題：搶劫罪的成立，一般需要通過暴力、脅迫壓制對方的反抗，如果可以壓制對方的反抗，那么，即便現(xiàn)實中并沒有壓制對方的反抗，也有可能成立搶劫未遂（不能成立既遂）。所謂客觀判斷是否具有“足以壓制對方反抗”的程度，即便偶然沒有能夠壓制對方的反抗，也主張成立搶劫未遂，作為搶劫未遂要件，應(yīng)當(dāng)具備暴力、脅迫這一點當(dāng)然值得肯定。不過，這種觀點所主張的，即便已經(jīng)壓制對方的反抗，基于客觀判斷基準(zhǔn)否定搶劫罪的既遂，卻有待商榷。筆者認為，這種觀點所主張的“客觀判斷基準(zhǔn)”本身值得探討。在被害者是一名膽小者，即便行為人所實施的暴力、脅迫行為并沒有達到能夠壓制一般人反抗的程度，但膽小的被害者交付財物的情況下，考慮被害者“膽小”本身可以說是一種“客觀判斷”（注：〔日〕山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣，1999，第128頁。）。而是否知道被害者的膽小情況，則屬于行為者的主觀故意問題。

通過暴力、脅迫手段壓制被害者的反抗，強取財物的，成立搶劫罪。在這里，是否壓制反抗不僅有必要，也是十分重要的要件之一。也就是說，搶劫罪是通過暴力、脅迫壓制被害者的反抗，強取財物的行為。如前所述，即便行為人的暴力、脅迫行為，從一般人的立場來看并沒有達到足以壓制反抗的程度，也并不影響搶劫罪的成立。但是，國外的判例認為，即便行為人的暴力、脅迫行為并沒有達到壓制被害者反抗的程度，但暴力、脅迫行為已經(jīng)達到“社會觀念上能夠壓制一般人的反抗程度”，就可以成立搶劫罪的既遂。學(xué)說中也有少數(shù)觀點傾向于判例的立場。（注：參見〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》，2版，東京大學(xué)出版會，1995，第220頁。有關(guān)暴力、脅迫的判斷基準(zhǔn)，韓國的主流觀點認為：暴力、脅迫的判斷基準(zhǔn)不能以被害者的主觀為基準(zhǔn)，應(yīng)以當(dāng)事者的具體情況以及一般人對暴力、脅迫的客觀認識為基準(zhǔn)進行判斷。也就是說，應(yīng)當(dāng)考慮被害者的年齡、性別、性格等情況，在此基礎(chǔ)上還要考慮實施犯罪行為的時間、場所以及實施暴力、脅迫行為的樣態(tài)，并以社會一般人為基準(zhǔn)，考慮是否達到足以壓制反抗的程度進行綜合判斷。即便具有搶劫的故意，如果暴力、脅迫沒有達到足以壓制被害者反抗的程度，只是限制了被害者的意思自由，只能成立恐嚇罪。（參見〔韓〕金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》，6版，博英社，2004，第318頁。））不過，日本的通說認為，壓制對方的反抗是作為奪取型犯罪之搶劫罪的構(gòu)成要素之本質(zhì)，即只有暴力、脅迫與財物轉(zhuǎn)移之間存在因果關(guān)系并不能成立搶劫罪。因此，在并沒有壓制對方反抗而取得財物的情況下，只能成立搶劫未遂和恐嚇既遂的想象競合。（注：參見〔日〕大塚仁：《刑法概說》（各論），3版，有斐閣，1996，第215頁。）遺憾的是，在我國的刑法理論界，對于這些問題幾乎沒有深入的研究。類似的問題，在我國的刑法理論界，往往以搶劫罪的既遂和未遂的區(qū)分問題出現(xiàn)，并存在激烈的爭論。主流觀點認為，搶劫罪既遂的認定，在搶劫罪基本犯的情況下，應(yīng)當(dāng)以行為人是否取得財物為基準(zhǔn)。（注：參見謝彤：《關(guān)于搶劫罪既遂問題的思考》，載趙秉志總主編：《搶劫罪專題整理》，北京，中國人民公安大學(xué)出版社，2007，第200頁。）

另外，通過暴力、脅迫壓制對方反抗的“對象”之范圍，也是有待探討的問題之一。有關(guān)這一問題，一般認為，暴力、脅迫行為的對象并不限于財物的所有者或占有者，因為有時針對占有者以外的人所實施的暴力、脅迫行為，與直接針對所有者或占有者實施暴力、脅迫行為具有同等意義。問題是，也有這種情況，比如，在行為人對閉店后的珠寶店的保安實施暴力、脅迫行為，壓制對方的反抗后劫取珠寶的情況下，保安既不是珠寶的所有者也不是占有者，但該行為可以成立搶劫罪。即針對占有者的占有輔助者，可以通過擴大解釋適用搶劫罪的條款。在這里，有待探討的問題是：通過暴力、脅迫壓制對方的對象，是不是包括所有對轉(zhuǎn)移財物構(gòu)成障礙的人？有關(guān)這一問題，有觀點認為，暴力、脅迫之對象并不限于財產(chǎn)被害者本人，由于搶劫罪屬于奪取型財產(chǎn)轉(zhuǎn)移罪，因而應(yīng)當(dāng)限于能夠協(xié)助保護財物的人選范圍之內(nèi)。（注：參見〔日〕中森喜彥：《刑法各論》，2版，成文堂，1984，第128頁。）但是，比如，（1）犯罪嫌疑人趁主人外出不在家，企圖實施入戶盜竊而準(zhǔn)備侵入時，恰巧被路過的行人懷疑，惱羞之余，將行人打成重傷。（2）深夜，犯罪嫌疑人潛入某一家的臥室，正準(zhǔn)備竊取財物時，發(fā)現(xiàn)床上睡著一嬰兒，吵醒嬰兒有可能喚醒其他家庭成員，于是在用一種藥物使嬰兒暫時無法被吵醒的情況下，究竟成立故意傷害罪和盜竊罪還是成立搶劫罪？根據(jù)上述觀點，在事例（1）的情況下顯然不可能成立搶劫罪。在事例（2）的情況下，這種行為與用藥麻醉看門狗（不構(gòu)成搶劫）的情況又有不同。筆者認為，搶劫罪中的暴力、脅迫之對象，并不應(yīng)限于財物或財產(chǎn)上利益的所有者、占有者，即不限于與被害者是同一人。（注：這是韓國的通說，也是判例所取的立場。）由于搶劫罪中的暴力、脅迫行為是強取財物或財產(chǎn)性利益的一種手段，因而行為人對強取財物或財產(chǎn)性利益構(gòu)成障礙的第三者實施暴力、脅迫，也應(yīng)包含在搶劫罪的暴力、脅迫的對象之內(nèi)。也就是說，搶劫罪中的暴力、脅迫之對象，并不限于財物或財產(chǎn)上利益的所有者、占有者或處于保護地位的人。

（二）暴力、脅迫行為之后的財物之奪取

行為人實施暴力、脅迫行為的目的并非搶劫財物（比如，為了強奸）（注：行為人為了強奸對被害人實施暴力、脅迫行為并壓制了對方的反抗，后來發(fā)現(xiàn)對方是男性，惱羞之余趁機劫取了被害人的財物，判例認為構(gòu)成搶劫罪。（參見《判例時報》第1083號，第150頁。）），壓制對方的反抗后，突然產(chǎn)生劫取財物的意思，趁對方處于無法反抗?fàn)顟B(tài)而劫取財物的，根據(jù)怎樣一個構(gòu)成要件認定搶劫罪的成立是一個極有爭議的問題。有關(guān)這一點，日本的判例認為：產(chǎn)生劫取財物的意思后，并不需要新的暴力、脅迫行為，趁被害人處于無法反抗?fàn)顟B(tài)而劫取財物，可以成立搶劫罪。比如，行為人為了強奸而對被害人實施暴力、脅迫行為并壓制對方的反抗，當(dāng)被害人說“可以給你身上帶的所有的錢，千萬不要強奸”的話后，拿上被害人給的錢后逃走一案，裁判所認為成立搶劫罪，取的是新的暴力、脅迫行為不要說。（注：參見《高等裁判所刑事判例集》第15卷6號，第488頁。）不過，也有判例取的是新的暴力、脅迫行為必要說。在日本的刑法理論界，不要說是少數(shù)說。多數(shù)學(xué)者傾向于必要說，必要說現(xiàn)在幾乎處于通說的地位。（注：參見〔日〕山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣，1999，第133頁。）有關(guān)這一問題，在我國的刑法理論界，幾乎沒有系統(tǒng)的研究。

筆者傾向于新的暴力、脅迫行為必要說。理由是：作為搶劫罪要件的暴力、脅迫行為，是強行劫取財物的一系列因果過程的起始點，同時又是作為劫取財物的構(gòu)成要件要素，因此，搶劫罪的成立必須基于劫取財物的意思而進行。在這里，有待探討的是成立搶劫罪所需要的新的暴力、脅迫之內(nèi)容。在這種情況下，行為人壓制被害者的反抗后，由于針對已經(jīng)被壓制反抗的被害人所實施的新的暴力、脅迫成為問題的關(guān)鍵，因而暴力、脅迫即便沒有達到一般狀態(tài)下的壓制程度，也不影響搶劫罪的成立。另外，也可以將已經(jīng)發(fā)生的壓制反抗?fàn)顟B(tài)視為新的暴力、脅迫行為。問題是：（1）能否將在現(xiàn)場本身視為脅迫，（2）能否將沒有解除壓制反抗?fàn)顟B(tài)視為不作為的脅迫？（注：參見〔日〕酒井安行：《暴力、脅迫后的財物之奪取》，載〔日〕阿部純二等編：《刑法基本講座》，第5卷，法學(xué)書院，1993，第106頁。）在（1）的情況下，在犯罪現(xiàn)場本身，如果將行為人的舉動視為脅迫，那么就能夠肯定搶劫罪的成立。在（2）之沒有解除壓制狀態(tài)這一不作為的情況下，由于“通過暴力、脅迫壓制反抗”是構(gòu)成搶劫罪的不可或缺的要件，因而只有“壓制反抗”尚不能滿足搶劫罪的構(gòu)成要件，從而很難認定搶劫罪的成立。參見〔日〕山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣，1999，第134頁。由于我國刑法理論界的通說和司法實踐均不要求“通過暴力、脅迫壓制對方”，因而只要有暴力、脅迫行為，就有可能成立搶劫罪。不過，這種認定是否合理，有待進一步探討。

筆者認為，新的暴力、脅迫不要說有將這一問題同承繼共犯問題混為一談之嫌。其實，能否成立承繼共犯問題與成立作為單獨正犯的搶劫罪具有明顯的區(qū)別。前者是以部分行為全部負責(zé)的法理為依據(jù)，即根據(jù)是否存在相互利用這一補充關(guān)系或較強的心理性因果關(guān)系來進行判斷；后者則是以是否存在先行的暴力、脅迫行為，與后來的奪取財物的行為能否被評價為一個行為為基準(zhǔn)進行判斷。另外，將前后兩個行為評價為一個行為，兩個行為之間在主觀上和客觀上均需要某種關(guān)聯(lián)性。問題是，由于基于強取財物之外的目的實施的暴力、脅迫行為與強取財物行為之間的意思內(nèi)容不同，因而很難將兩個行為評價為貫穿一個意思的行為而無法肯定其主觀關(guān)聯(lián)性。有關(guān)這一點，新的暴力、脅迫不要說認為，在搶奪財物行為發(fā)生的時間段內(nèi)，已經(jīng)存在積極利用先行行為的意思，因此，在法律意義上具有與當(dāng)初就有的強取財物意思等同的意義，從而可以將其視為一個行為。但是，搶劫罪的構(gòu)成要件是，暴力、脅迫行為和強取財物的行為必須有一個共同的強取財物的意思，即必須是一個意思貫穿整個行為過程，因此，對于當(dāng)初并沒有強取意思的行為，以后來的積極利用意思為依據(jù)肯定搶劫罪的成立，有違反罪刑法定原則中的禁止類推解釋之嫌。（注：參見〔日〕大塚裕史：《刑法各論的思考方法》（新版），早稻田經(jīng)營出版，2007，第147頁。）另外，于行為人殺害被害人后產(chǎn)生劫取財物意思的情況下，在中外刑法理論界，一般認為構(gòu)成盜竊罪或侵占罪。由此可見，如果行為人并沒有實施新的強取財物的暴力、脅迫行為，將其行為認定為成立搶劫罪似乎過于牽強。