三、被害者的承諾

如前所述，基于被害人承諾的傷害行為是否違法，由于這一問題與怎樣理解違法性的本質(zhì)具有密切的關聯(lián)性，因而在中外刑法理論界爭議極大。一般來說，基于被害者承諾的行為要排除犯罪的成立，必須具備以下幾個條件：第一，承諾者只能對自己具有處分權限的利益承諾他人的侵害行為，而具有處分權限的利益只限于個人利益。第二，承諾必須是承諾者的真實意志，而且其前提是承諾者對所承諾的事項的意義、范圍、結(jié)果具有理解能力。第三，被害者具有承諾的意思表示。第四，行為人認識到被害者的承諾。第五，行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容相一致，既不能超出承諾者的處分權限，也不能違反法秩序。雖然承諾者只能對自己的個人利益表示承諾，但這并不意味著基于對侵害個人利益的承諾的行為都排除犯罪的成立。個人雖然可以放棄自己的財產(chǎn)、自由等法益，但對于生命、身體的侵害的承諾則有一定限度。迄今為止，難以承認自殺是一種權利，相反，幫助自殺、得到他人承諾的殺人，都被規(guī)定為犯罪行為。然而，個人能否承諾對自己身體的傷害，換言之，基于他人的承諾而傷害承諾人身體的，是否成立故意傷害罪，則是較為棘手的問題。（注：參見張明楷：《故意傷害罪探疑》，載《中國法學》，2001（3），第121頁。）

大部分國家的刑法只是明文規(guī)定處罰基于承諾的殺人，并且其法定刑輕于普通故意殺人罪的法定刑，但沒有對基于承諾的傷害作出規(guī)定。于是有觀點認為，既然刑法只規(guī)定了基于承諾的殺人罪，而沒有規(guī)定基于承諾的傷害罪，就表明基于被害者承諾的傷害一概無罪。有觀點則得出相反的結(jié)論：既然刑法只是特別規(guī)定了基于承諾的殺人，而沒有特別規(guī)定基于承諾的傷害，就表明將基于承諾的傷害一概按普通傷害罪處理。（注：參見〔日〕前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會，1998，第115頁。）二者似乎都走向了極端，于是出現(xiàn)了以下幾種觀點（注：參見〔日〕川崎一夫：《傷害罪》，載〔日〕阿部純二等編：《刑法基本講座》，第6卷，法學書院，1993，第38頁。）：第一種觀點是公序良俗基準說。這種觀點認為，即便傷害行為是基于被害者的承諾而實施，但是，如果該行為違反公序良俗，就不能阻卻違法。第二種觀點是社會相當性基準說。這種觀點認為，即便傷害行為是基于被害者的承諾而實施，但是，如果該行為超出社會相當性，就不能阻卻違法性。第三種觀點是全法益處分基準說。這種觀點認為，即便傷害行為是基于被害者的承諾而實施，如果不存在對整個被害法益的承諾，那么，就不能阻卻違法性。第四種觀點是重大法益基準說。這種觀點認為，即便傷害行為是基于被害者的承諾而實施，如果侵害的是重大利益，就不能阻卻違法。另外，立論于重大法益基準說，也有觀點認為，區(qū)別是不是侵害重大利益，可以根據(jù)是否存在生命危險來進行判斷。在上述幾種觀點中，公序良俗基準說和社會相當性基準說綜合考慮被害者承諾以外的各種要素，全法益處分基準說和重大法益基準說則側(cè)重考慮基于被害者承諾的法益處分。這些觀點的主要區(qū)別在于針對違法性理解的不同：前兩種觀點的立論基礎是行為無價值、結(jié)果無價值二元論，后兩種觀點的立論基礎則是結(jié)果無價值一元論。

有關這一問題，在我國的刑法理論界，有觀點認為，在這個問題上，單純按照行為無價值論或者結(jié)果無價值論的觀點進行處理，都會帶來不合理的結(jié)局，應當以結(jié)果無價值論為基礎，重點考慮傷害行為引起生命危險的程度，同時兼顧行為無價值論，即在被害人承諾傷害的情況下，造成重傷結(jié)果的，應當認定為成立故意傷害罪。（注：參見張明楷：《故意傷害罪探疑》，載《中國法學》，2001（3），第122頁等。）這主要是考慮到故意傷害行為嚴重侵犯他人身體生理機能的健全性，行為造成的法益侵害性較重，所以被害人的承諾無效；對于造成輕傷結(jié)果的，原則上不成立本罪，主要是因為傷害結(jié)果較輕，刑事法律對個人承諾原則上不予干預。但是如果傷害行為嚴重違反法規(guī)范和社會倫理，也可以成立故意傷害罪，例如，出于騙取保險金的惡劣動機，行為人與被害人經(jīng)共謀后對后者實施輕傷害的，也構成故意傷害罪。（注：參見陳興良、周光權：《刑法學的現(xiàn)代展開》，北京，中國人民大學出版社，2006，第529頁。不過，在我國的刑法理論界，也有觀點主張以“善良風俗論”來為故意傷害罪中的被害人同意確立界限。理由是，這是基于兩個方面的考慮：一是“善良風俗”本身的規(guī)范性；二是“善良風俗”能從我國刑法具體語境下尋找根據(jù)。即被害人同意在身體傷害上的客觀界限只能來自外部，與“重大傷害”相比，“善良風俗”更具有這種相對于個人自治權的外部性。因此，從理論本身的比較而言，“善良風俗”比“重大傷害”更適合作為限制被害人同意他人傷害的界限。（參見車浩：《論被害人同意在故意傷害罪中的界限》，載《中外法學》，2008（5），第718頁。））這是主流觀點。

筆者認為，在故意傷害的情況下，即便有被害人的承諾，“由于作為傷害的社會意義并沒有變更，因而不能阻卻構成要件的符合性。但是，基于被害者承諾的違法性的阻卻，在某種情況下可以成立”（注：〔日〕川崎一夫：《傷害罪》，載〔日〕阿部純二等編：《刑法基本講座》，第6卷，法學書院，1993，第40頁。）。阻卻違法性的判斷，應當綜合考慮具體狀況下的諸多事項而進行，即應當根據(jù)被害人處分自己身體的安全這一法益是否具有社會相當性而進行。也就是說，被害人法益處分的有效性，在綜合社會諸多事項的前提下，以是否具有社會相當性為基準進行。身體的安全雖然屬于個人法益，但是，處分自己身體的安全，也只有在社會相當性的范圍內(nèi)才應得到肯定。如果有悖于社會相當性，即便有被害人的承諾，也應當成立故意傷害罪，不過，可以在量刑時考慮從輕處罰。