一、傷害行為之意義

（一）傷害概念

在人的生存意義上，首要的是生命，其次是身體的完整性。如果將生命視為種子，身體便是保護種子的滋養成分。因此，在刑法所保護的法益中，首先保護的是生命，其次便是身體的完整性。在大陸法系的部分國家，根據保護身體的完整性（Krperintegritt）和身體的不可侵犯性（Krperliche Unversehrtheit），刑法規定有傷害罪和暴行罪。（注：實施暴力行為，對他人的人身進行侵犯但未造成損害結果的，在大陸法系的部分國家的刑法中成立暴行罪；在我國，原則上不構成犯罪，但不排除在情節嚴重的情況下成立尋釁滋事罪的可能。不過，在我國，相當于部分國家暴行罪的行為，可以成為治安管理處罰法的處罰對象。我國治安管理處罰法第43條規定：“毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：（一）結伙毆打、傷害他人的；（二）毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的老人的；（三）多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的。”）是否區別兩罪，根據不同國家的立法情況而不同。德國刑法不區分傷害罪和暴行罪，將兩者以傷害罪處罰。日本、韓國和瑞士的刑法則區分兩者。

有關傷害罪的保護法益，有觀點認為：“傷害罪章所要保護的法益乃是個人之身體法益，包括身體之完整性與身體之不可侵害性（Korperliche Unversehrtheit）、生理機能之健全與心理狀態之健康等。”（注：林山田：《刑法各罪論》（上冊），增訂2版，臺灣大學法學院圖書部，1999，第101頁。）在這里，將“身體之不可侵害性”作為傷害罪的保護法益，主要是為了說明暴行罪的性質。由于我國刑法沒有規定暴行罪，因而沒有必要將“身體的不可侵害性”作為傷害罪的保護法益。“心理狀態之健康”是內容極為寬泛的概念，例如，行為人采取某種方法導致被害人長期存在焦慮感，可謂損害了被害人“心理狀態之健康”，卻不可能構成傷害罪。如果行為造成被害人精神失常，構成傷害罪無疑，但這種情形可以包含在損害“生理機能之健全”當中。人的生理機能的健全是傷害罪保護的法益，問題是“身體的完整性”是否屬于傷害罪保護的法益。這在某種程度上取決于如何理解“身體的完整性”。如果將“身體的完整性”理解為器官的完整性，那么，身體的完整性無疑也應屬于傷害罪的保護法益。但是，人體的器官都有其機能，如果破壞了器官的完整性，必然也有損生理機能。因此，這個意義上的“身體的完整性”屬于“生理機能之健全”。不過，如果將“身體的完整性”解釋為身體外形的完整性，結論則不同。（注：參見張明楷：《故意傷害罪探疑》，載《中國法學》，2001（3），第120頁。）人的頭發與指甲是身體外形的一部分，如果將身體外形的完整性視為傷害罪保護的法益，那么，使用暴力或者其他方法剪去他人頭發和指甲的行為，就應成立故意傷害罪。

傷害，一般是指非法損害他人身體健康的行為。有關傷害的概念，在中外刑法理論界，有生理機能障礙說、身體完整性侵害說和折中說的對立。（注：參見〔日〕曾根威彥：《刑法的重要問題》（各論），補訂版，成文堂，1997，第28頁等。）

生理機能障礙說是從生物學的角度出發，以是否能夠引起生理機能障礙作為認定是否構成傷害的基準，即認為傷害就是對人的生理機能的侵害。也就是說，行為人實施的行為造成他人內臟器官損害的，即便從外表上看并沒有破壞身體的完整性，也屬于傷害。根據這種觀點，被害者受到性暴力后，由步行困難、睡眠障礙、食欲減退等引發機能障礙，以及由淤血、中毒引發嘔吐、疲勞倦怠、處于失神狀態等，雖然沒有外傷，也屬于傷害。但是，頭發、指甲受損等雖然外觀上帶來很大變化，由于并沒有引起生理機能障礙而不屬于傷害。這是日本和韓國刑法理論界的主流觀點。

身體完整性侵害說著眼于身體外觀在物理意義上的變化，以是否能夠改變身體外觀的完整性為基準認定是否構成傷害，即認為傷害就是對身體外部完整性的侵害。根據這種觀點，外傷引起出血自然是傷害；剪掉頭發、胡須、指甲，導致外觀明顯變化的，也屬于傷害。英美法上的傷害概念大致與這種主張相同，比如，在英國刑法中，構成傷害罪，全身皮膚的完整性必須受到破壞。（注：參見〔英〕J-C.史密斯、B.霍根著，李貴方等譯：《英國刑法》，北京，法律出版社，2000，第477頁。）

折中說是在生理機能障礙說的基礎上考慮身體外觀完整性說，以克服兩種觀點各自的缺陷，與此同時，在解釋論上將針對身體外觀完整性的侵害限定在發生“重要變化”的程度。也就是說，侵害人的生理機能以及導致身體外形的重要變化便是傷害。這是目前部分國家刑法理論中的有力說。這種觀點認為，應當根據社會一般人的觀念，以能否達到被忽視的程度為基準認定是否構成傷害。如果從社會一般觀念看，屬于程度過于輕微的身體上的傷害，甚至連被害人本人都毫不介意，那就不能認定為傷害。而日常生活中不認為是傷害的，比如引起中毒癥狀、頭暈、使人嘔吐、感染病菌、失神、被電話騷擾導致神經衰弱、處女膜破裂、剃光女性的頭發等，都包含在傷害的意義之內。（注：參見〔日〕西原春夫：《犯罪各論》，筑摩書房，1983，第15頁。）

筆者傾向于折中說，理由是：

第一，如果將傷害限定在引起生理機能障礙范圍之內，則剃除頭發、胡須、指甲等行為，雖然引起了身體外觀的變化，由于并不會影響到生理機能而不能認定為傷害，但是，如果將女性的頭發剃光、剪掉吉他演奏家的指甲，認為并不構成傷害顯然不盡合理。上述情況所引起的心理上的沖擊已經超過了生理學領域的判斷。

第二，單從身體外觀完整性這一物理意義上的變化來理解傷害，就會排除雖不造成身體外形的變化，但卻引起身體內部組織機能發生障礙或者對人體的健康狀況造成明顯不良變化的情況。顯然，侵犯人身只造成內傷而外表沒有任何創傷的情況是常見的。當然，也許會認為，這里并非專指身體外部的完整性，還包括身體內部的完整性。但是，即便如此，身體完整性侵害說還有不妥之處。去掉發須、指甲的行為被視為傷害，明顯不符合社會一般觀念上的傷害概念。不僅如此，如果將侵害身體完整性行為統統認定為傷害，將不利于區分傷害罪和一般違法行為。

鑒于此，筆者認為，傷害罪是以人的身體安全為保護法益的犯罪，因此，不限于對人的身體生理機能的破壞，違反他人意志使他人身體外形發生明顯變化的行為也應包含在傷害的范圍之內。拔掉一根毛發或剪掉一塊指甲之類的身體外觀上的細微變化，在社會一般觀念上可以忽略不計，因此，這種行為只能屬于一般違法行為。也就是說，所謂傷害，就是破壞人的身體生理機能和使人的身體外形發生重大變化的行為。“重大變化”的認定應以社會一般人的觀念為基準。

（二）傷害對象

傷害罪的犯罪對象是他人的身體。身體，是指具有生命的整個肉體，包括體外的四肢與軀干，也包括體內的內臟器官、血液以及口腔內的牙齒、舌頭。人造的假牙、假發不是肉體的一部分，因此不是本罪的侵害對象，故意毀壞他人價值極高的假牙、隱形眼鏡等，不構成故意傷害罪，而構成故意毀壞財物罪。但人工設計的人體代用品，比如義肢、心臟起搏器等，如果已經完全成為身體的重要組成部分，發揮著維持個人生存所必要的器官功能的，應當視為人的身體的一部分，因此，對其故意加以侵害的，可以構成本罪。（注：參見陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，北京，中國人民大學出版社，2006，第526頁。）沒有傷害他人身體，而是傷害自己身體的，不構成本罪。但自傷行為侵害社會法益且刑法另有規定的，可以成立犯罪，比如我國刑法第434條規定的戰時自傷罪。

故意傷害罪的成立應以“他人”的存在為前提。由于胎兒不是獨立的刑法意義上的人，因而對胎兒實施加害行為，不應構成故意傷害罪。問題是，對母親實施侵害，并未導致當場流產或墮胎的后果，但致使胎兒出生后出現畸形發育的，是否構成故意傷害罪，則存在爭議。一般來說，這一問題涉及兩個方面問題。首先，針對胎兒傷害的結果，這一結果如果與出生后的嬰兒有關聯，在刑法意義上能否構成對出生嬰兒的傷害？其次，在這種情況下，能否構成對懷孕母親的傷害？就這一問題而言，前一種情況往往成為爭論的焦點。針對胎兒實施的傷害結果涉及出生后的嬰兒這一問題，是否只構成對出生后嬰兒的傷害，在大陸法系的刑法理論界有否定說、肯定說和二分說的對立。（注：有關這一問題的詳細情況，可參見鄭澤善：《刑法爭議問題探索》，北京，人民出版社，2009，第108頁以下。）

否定說是德國、瑞士、奧地利、韓國等國家刑法學界的多數說，也是日本刑法學界的有力說。這種觀點的理由是：第一，刑法條文中的傷害罪和過失傷害罪的“行為對象”是“人”，因此，如果取肯定說，就有違背罪刑法定原則中禁止類推解釋之嫌。第二，刑法并不處罰過失墮胎罪，其實，墮胎概念中已經包含著致胎兒死亡這樣一層意思。可見，既然不處罰過失致胎兒死亡，那么，沒有任何理由處罰過失行為。第三，刑法主要規定的是對“人的傷害”行為，一般不規定對“胎兒的傷害”行為。第四，故意傷害罪一般屬于狀態犯。但是，如果取上述肯定說，故意傷害罪就不應被視為狀態犯。也就是說，狀態犯是指犯罪結果發生的同時就應成立犯罪的既遂，因此，即便基于犯罪所引起的侵害狀態仍然繼續，也不能稱之為犯罪。第五，所謂的傷害，是指對“人”的身體生理機能的一種侵害。因此，傷害這一概念本身應當以“人”的良好狀態作為其解釋的前提。但是，在這種情況下，所探討的無非是已經受傷害的胎兒出生后的問題，而不是在探討處于良好狀態的“人”，因此，其談論的前提條件本身存在問題。

肯定說是隨著日本胎兒性水俁病的裁判而出現的有力說。德國的判例就催眠藥事件采納過這一學說，不過在刑法理論界其還是少數說。肯定說的理論依據包括以下幾個方面：第一，胎兒處于具備“人”的機能的萌芽狀態，胎兒一般都會成長為“人”，因此，對胎兒的傷害具有“傷害”人這一結果發生的危險性。第二，在傷害胎兒的情況下，通過危害胎兒的方法傷害胎兒并導致嬰兒殘疾等同于直接傷害嬰兒。換言之，因服用藥物或其他原因導致孕婦生出殘疾嬰兒，等同于傷害嬰兒。第三，傷害胎兒導致出生后的嬰兒先天性殘疾，其性質比殺害胎兒更為嚴重。第四，傷害罪的成立并不需要行為時的傷害對象必須是“人”。比如，以傷害他人的目的挖了一個陷阱，過了相當長的時間后，挖陷阱時尚未出生的孩子不幸掉進陷阱受重傷，就不能以挖陷阱時受傷的孩子尚未出生為理由，否定行為人傷害罪的成立。第五，部分觀點認為，由于刑法并不處罰過失墮胎罪，因而即使過失傷害胎兒導致出生后的嬰兒殘疾，因為其性質輕于過失墮胎而不應予以處罰。這種觀點缺乏說服力。因為刑法并不處罰過失墮胎行為，所以只能得出過失傷害胎兒而胎兒在出生前已經痊愈，即出生時正常情況下不處罰之結論，但是，這并不意味著傷害胎兒的結果影響到法律意義上與胎兒不同的受保護的人時也不受處罰。

二分說無論是在德國還是在日本都是少數說。這種觀點的基本立場是：行為人故意傷害胎兒時傾向于前述之肯定說，而在過失傷害胎兒的情況下，主張不應以過失傷害胎兒罪處罰。

筆者傾向于肯定說，理由是：第一，如果像否定說所主張的那樣，認為行為人無罪，有違一般社會觀念之嫌。由于行為人基于傷害的故意，實施了傷害胎兒的行為，但這首先應當排除以墮胎罪定性的可能，因為墮胎罪是以在自然分娩前，通過人工將胎兒排出母體外的行為以及將胎兒殺死在母體內的行為為內容的犯罪（注：英國普通法就有這樣一種觀念，即胎兒或者正在分娩中的嬰兒不能作為被侵害的對象，但由于胎兒被視為其母親身體的一部分，該行為可能構成對其母親的侵害。制定法中的解釋與普通法的相一致。（參見〔英〕J-C.史密斯、B.霍根著，李貴方等譯：《英國刑法》，北京，法律出版社，2000，第446頁。））；何況，現在墮胎行為本身在很多國家并不屬于犯罪行為。傷害胎兒的行為與使胎兒夭折顯然是兩回事。如果把對胎兒的傷害轉移到母親身上，認為是對母親構成了傷害，這又于理不通。第二，事實上，就傷害胎兒的行為來說，單純的傷害后果并不一定馬上就會出現，要認定是否存在傷害，必須等到胎兒出生、成為真正意義上的人之后。雖然行為時針對的是胎兒，但是胎兒作為人的雛形，與出生后的人不能截然分開。既然這種傷害狀態一直延續到出生后，那么，傷害行為針對的也就是出生后的人。這并沒有擴大傷害罪的侵害對象，而只是在這種特殊情況下，忽略胎兒與人的區別，將對胎兒的傷害行為視為在胎兒出生后實施的，從而對行為人以傷害罪論處。（注：參見安翱、楊彩霞：《侵犯公民人身權利罪比較研究》，北京，中國人民公安大學出版社，2005，第88頁。）尤其是在既無墮胎罪，故意傷害罪的規定又較為籠統、簡單的我國，肯定說有其相對的合理性。

（三）傷害手段及結果

傷害的實行行為通常表現為暴力，暴力是傷害的手段。這里的暴力應當是在最廣泛的意義上而言的，它主要是指非法行使物理意義上的有形力，使人的身體受到傷害，比如，拳打、腳踢、推撞等方法，但也不排除使用無形的方法也可以構成傷害罪。比如，欺騙特定的被害人，使之食用腐爛的食物而腹瀉，或令異性去傳染性病，使他人感染性病，或以冷嘲熱諷、指桑罵槐、脅迫、裝神弄鬼等精神和驚嚇的手段，故意使他人精神痛苦，導致其患病，甚至精神失常等，這些都不是用有形的暴力造成的，但也應當作為暴力看待。（注：參見〔韓〕金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》，6版，博英社，2004，第63頁。）無形的方法實際上很多，用催眠術使人昏迷就是一例。用噪聲干擾或增高室內的溫度，使對方精神陷入昏沉狀態，也是暴力的一種。從行為的表現方式來看，傷害既可以由作為的方式實施，也可以由不作為的方式實施。比如，醫生不給病人服藥這種不作為就可以構成傷害罪。另外，利用自然力或動物，利用被害人自己的行為，也應包括在傷害行為之內。

以造成傷害的結果為基準，傷害分為輕傷、重傷、傷害致死三種情況。輕微的傷害行為，比如打騷擾電話，僅僅使他人陷入煩躁、不安境地的，不構成本罪。輕傷、重傷的區分應以最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2013年8月聯合發布的《人體損傷程度鑒定標準》為統一標準。認定傷害結果是重傷還是輕傷，應以何時的傷勢為基準是一個較為復雜的問題。傷情的認定一般應以傷害當時的傷勢為主，結合審判時的治療和恢復情況綜合認定。例如，當場扎傷他人，致胃腸穿孔大出血，即使經過手術治療痊愈，也應定為重傷。在一般情況下，認定是否構成重傷，應當看傷害行為當時給被害人的身體健康造成實際損害的程度，不能因為搶救及時或醫術高超而最終被害人恢復健康，就否認致人重傷。對于當時造成的傷害結果，顯示為非重傷，但是，事后發展為重傷的，是否應當以重傷論處，則必須注意分析傷害行為與重傷結果的因果關系。如果重傷是突發性的傷害行為自然發展的直接結果，即該傷害行為是重傷的決定性原因，應當以重傷論處。如果行為人只造成輕傷，事后由于其他力量介入，例如，甲打傷乙的小腿致輕傷，后因乙護理不當致傷口感染、潰爛，導致截肢，則甲的傷害行為與截肢不存在直接的、必然的因果關系，甲不能對此重傷后果負責。（注：參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（中），北京，中國方正出版社，2010，第827頁。）

根據上述之基準，傷害行為是程度較高的、在傷害故意的支配下實施的暴力行為；一般的毆打行為不屬于故意傷害罪中的傷害行為，比如，父母為教育子女而實施的打罵，丈夫與妻子發生口角后的拳腳相加等。當然，如果造成的后果比較嚴重，符合過失致人重傷、死亡罪標準的，應當以相應犯罪追究責任。

在結果加重犯的情況下，暴力行為與加重結果之間應當具有因果關系。在故意傷害致死的情況下，死亡者通常就是傷害行為的犯罪對象。但是，有時會出現故意傷害導致第三者死亡的情況。對此，有觀點認為，由于暴力行為不是直接對第三人實施的，而是間接施加的，所以不成立故意傷害致死。但是，這種主張并不合理，只要傷害行為與死亡結果之間存在因果關系，行為人對死亡結果有過失，就應當成立傷害致死，至于是傷害行為的直接犯罪對象死亡，還是與傷害行為無關的第三人死亡，都無關緊要。也就是說，針對類似問題，應當根據行為人對死亡者的死亡是否具有預見能力以及事實錯誤的處理原則加以認定。（注：參見陳興良、周光權：《刑法學的現代展開》，北京，中國人民大學出版社，2006，第530頁。）比如，在甲對乙實施傷害行為，乙為躲閃而突然踩了丙的腳，醉酒的丙倒地后死亡的情況下，只要甲對丙的死亡大致能夠預見，就應當對第三者的死亡負責。

傷害行為必須具有非法性，因此，基于正當防衛、緊急避險而傷害他人，或因治療上的需要而為患者截肢，或體育運動項目中規則所允許的傷害等，都不屬于刑法意義上的傷害行為。需要探討的是，基于被害人的承諾的傷害行為是否違法問題。由于這一問題與怎樣理解違法性的本質具有密切的關聯性，因而在中外刑法理論界爭議極大。有關這一問題，后面有詳盡的論述。