一、放火罪中的“公共安全”之意義

（一）“公共安全”之含義

危害公共安全罪，顧名思義，是指危害公共安全的犯罪，或者說是制造了公共危險的犯罪。因此，這一類犯罪在大陸法系部分國家的刑法理論中被稱為公共危險罪。（注：參見〔韓〕金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》，6版，博英社，2004，第567頁；〔日〕山口厚：《問題探究刑法各論》，有斐閣，2005，第226頁。）但是，有關“公共安全”或“公共危險”的界定，在中外刑法理論中，有不同觀點的對立：

第一種觀點認為，所謂公共安全，是指不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產的安全。（注：參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（上），北京，中國方正出版社，2009，第54頁。）這是我國的通說。第二種觀點認為，公共安全是指多數人的生命、健康和財產安全，包括不特定多數人和特定多數人，或者說不區分特定還是不特定。（注：參見〔日〕立石二六主編：《刑法各論30講》，成文堂，2006，第248頁；趙秉志主編：《刑法相鄰相近罪名界定》（上冊），長春，吉林人民出版社，2000，第93頁等。）第三種觀點認為，公共安全是指不特定人的生命、健康或者財產安全。（注：參見張小虎：《放火罪之理論探究》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2002（4），第79頁。）第四種觀點認為，公共安全是指不特定或者多數人的生命、身體或者財產安全。（注：參見張明楷：《刑法學》，北京，法律出版社，2003，第537頁。）這是我國的有力說，是日本和韓國的通說。

法益具有作為犯罪構成要件解釋之目標的機能，由于“一切犯罪之構成要件系針對一個或數個法益構架而成。因此，在所有之構成要件中，總可以找出其與某種法益的關系。換言之，即刑法分則所規定之條款，均有特定法益為其保護客體。因之，法益可謂所有客觀之構成要件要素與主觀之構成要件要素所描述之中心概念。準此，法益也就成為刑法解釋之重要工具”（注：林山田：《刑法特論》（上冊），臺北，三民書局，1978，第6頁。）。可見，針對刑法意義上的“公共安全”或“公共危險”理解的不同，將會影響對危害公共安全罪的認定范圍。

在上述之有關“公共安全”界定的四種觀點中，筆者傾向于第四種觀點，即公共安全是指不特定或多數人的生命、健康或財產的安全。理由是：

第一，“公共”是相對于“個人”而言的，那么，“公共安全”理應成為與“個人安全”相對應的概念，因此，公共安全應當是指多數人的安全。（注：參見胡東飛：《論刑法意義上的“公共安全”》，載《中國刑事法雜志》，2007（2），第53頁。）另外，危害公共安全罪是以公眾利益為侵犯內容的犯罪，故應注重行為對“公眾”利益的侵犯。刑法規定危害公共安全罪的目的，實際上是將個人法益抽象為社會法益作為保護對象，因此，應當重視其“社會性”。“公眾”與“社會性”要求重視量的“多數”，換言之，“多數”是公共安全這一概念的核心，“少數”的場合應當排除在外。（注：參見張明楷：《刑法學》，北京，法律出版社，2003，第538頁。）由此可見，如果取公共安全是“不特定多數人的生命、健康或者重大公私財產的安全”這一我國的通說，將會不當地縮小危害公共安全罪的成立范圍。由于“不特定多數”意味著危害公共安全罪的犯罪對象受到雙重限制，不僅是“不特定”，而且必須是“多數”，因而特定的多數人的生命、健康或財產的安全以及不特定少數人的生命、健康或財產的安全，都不屬于“公共安全”。這不僅縮小了危害公共安全罪的成立范圍，也和我國的司法實踐不符。（注：參見黎宏：《論放火罪的若干問題》，載《法商研究》，2005（3），第118頁。）比如，按照我國刑法第133條的規定，交通肇事罪是危害公共安全罪的一種，但是，根據相關司法解釋，行為人只要違反交通規則造成事故，導致一人死亡并且是造成事故的主要責任人的，就可以構成該罪，而沒有要求一定要造成多數人的死傷才能構成。（注：具體可參見最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條。）由此可見，上述第一種觀點并不可取。

第二，主張公共安全是指多數人的生命、健康和財產安全，包括不特定多數人和特定多數人的觀點，同樣存在不當縮小危害公共安全罪成立范圍的缺陷。因為，即便放火罪的犯罪對象是不特定的少數人，由于存在向多數人擴展的蓋然性，因而這種觀點同樣會不當地縮小危害公共安全罪的成立范圍。

第三，僅僅將“不特定人”的生命、財產安全作為公共安全的上述之第三種觀點同樣存在缺陷，因為這種觀點會將“特定多數人”的生命、財產排除在危害公共安全罪的保護范圍之外。“多數人”，即便是特定多數人的生命、健康或者財產安全，理應包括在公共安全之中。其實，我國刑法的相關規定已經體現了這一種宗旨。比如，刑法對人的生命、財產的保護，不僅規定有危害公共安全罪，而且規定有故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪等。顯然，立法者將保護特定的或少數人的生命、財產安全的犯罪與保護多數人或者不特定人的利益的犯罪，通過立法進行了明確的區分。

有關“公共安全”或“公共危險”的判斷基準，根據取違法性的本質是結果無價值一元論還是行為無價值、結果無價值二元論，存在應以“針對法益的物理意義上的客觀危險”和應以“一般人的危險感”為基準的觀點的對立。前者是基于結果無價值一元論的主張，后者則是基于行為無價值、結果無價值二元論的主張。立論于結果無價值一元論的觀點認為，放火罪的保護目的并不限于確保社會一般成員的安全感和平穩感，由于放火罪的保護目的在于保障不特定或多數人的生命、身體以及財產的安全，因而危險判斷的基準應當是現實存在的客觀事項。也就是說，判斷基準應當是事后得到判明的事項，即便是行為當時附近居民不可能認識或預見的事項，如果屬于行為時存在的事項，那么，理應將其包括在判斷基準之中。（注：參見〔日〕曾根威彥：《刑法的重要問題》（各論），成文堂，1997，第283頁。）有關違法性的本質，筆者傾向于行為無價值、結果無價值二元論，因此，有關“公共安全”或“公共危險”的判斷基準，傾向于以“一般人的危險感”為基準的主張。理由是：放火罪的保護目的在于確保社會一般成員的安全感和平穩感，因此，“公共安全”的判斷應當以一般人能夠感到存在威脅為基準。即便并不存在物理意義上的燃燒的可能性，如果處于放火現場的一般人感到有必要躲避或采取滅火措施，那么，由于存在伴隨躲避或滅火而發生的針對生命和身體的現實危險，因而有必要處罰放火罪。由此可見，“放火罪中的具體的公共安全或危險，雖然是以現實存在為基礎的具體的蓋然性判斷，但是，由于是一種已經排除附近居民無法預見或認識事項的事前判斷，因此，危險的判斷應當以行為狀況下的一般人的感受為基準進行”（注：〔日〕井田良：《有關放火罪之最近的論點》，載〔日〕阿部純二等編：《刑法基本講座》，第6卷，法學書院，1993，第185頁。）。

（二）放火罪是抽象危險犯還是具體危險犯

刑法中的犯罪，一般分為危險犯和實害犯，危險犯又可以分為抽象危險犯和具體危險犯。由于各國刑法對放火罪的規定有所不同，因而放火罪究竟是抽象危險犯還是具體危險犯，在中外刑法理論界，有不同程度的爭議。比如，日本刑法第108條規定，“放火燒毀現供人居住或者現有人在內的建筑物、火車、電車、船艦或者礦井的，處死刑、無期或者5年以上有期徒刑”。第109條規定，“放火燒毀現非供人居住而且現無人在內的建筑物、船艦或者礦井的，處2年以上有期徒刑。前項所列之物屬于自己所有的，處6個月以上7年以下徒刑，但未發生公共危險的，不處罰”。第110條規定，“放火燒毀前兩條規定以外之物，因而發生公共危險的，處1年以上10年以下徒刑。前項之物屬于自己所有的，處1年以下徒刑或者10萬日元以下罰金”。在日本刑法理論界，主流觀點認為，放火罪，是將公共安全作為其保護法益的典型的公共危險罪。危險犯又可以分為抽象危險犯和具體危險犯。抽象危險犯是并不將發生公共危險特別作為構成要件要素的危險類型，具體危險犯則是將發生公共危險作為構成要件要素的危險類型。因此，日本刑法第108條、第109條第1款屬于抽象危險犯，第109條第2款和第110條則屬于具體危險犯。（注：（注：參見〔日〕立石二六主編：《刑法各論30講》，成文堂，2006，第248頁。）韓國刑法中的放火罪的規定也與此相似，可以分為抽象危險犯和具體危險犯。（注：詳細可參見〔韓〕金日秀、徐輔鶴：《刑法各論》，6版，博英社，2004，第566頁以下。）

有關具體危險犯與抽象危險犯問題，在我國的刑法理論界，主要有兩種觀點的對立：第一種觀點認為，所謂具體危險是指作為某種犯罪的構成要件而被明確規定出來的危險；抽象危險則是沒有被作為構成要件明確加以規定，而是行為本身所具有的侵害合法利益的危險。由于刑法明文規定，成立放火罪，必須達到危害公共安全的程度，因而放火罪是具體危險犯。（注：參見史衛忠、馬松建主編：《刑法理論與司法認定研究》，北京，中國檢察出版社，2001，第225頁。）第二種觀點認為，首先將危險限定在法律明文規定的范圍之內，認為符合構成要件的行為一經在特定地點或針對特定對象實施，就認為具有一般危險，比如，行為人只要在工廠、礦山、住宅等特定地點實施放火、爆炸等行為，就具有危害公共安全的危險，這就是抽象危險犯；而具體危險犯是指危險內容已由法律具體加以規定，需要依法認定，比如，破壞交通工具罪、破壞交通設施罪中的“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發生顛覆、毀壞”的危險，便是具體危險犯。（注：參見黎宏：《論放火罪的若干問題》，載《法商研究》，2005（3），第119頁。）按照這種觀點，放火罪應當是抽象危險犯。（注：針對這種主張，在我國刑法理論界，有觀點認為，放火罪是具體危險犯。理由是：第一，不是任何放火行為都會造成公共危險。第二，刑法規定成立放火罪必須達到危害公共安全的程度。第三，在刑法理論上，并不存在“符合構成要件的行為一經在特定地點或針對特定對象實施，就認為具有一般危險”的危險犯。無論是具體危險犯還是抽象危險犯，實質上都是以發生一定危險作為其成立要件的犯罪，至于手段有無危險，必須根據行為時存在的所有事實，從科學的一般人的立場出發加以判斷；否則，就會違背我國刑法學所堅持的犯罪是危害行為即客觀上具有社會危害性的行為的原理。放火罪既然被視為“危害公共安全罪”的典型，那么，其成立必然要從放火行為是否會引起危害公共安全的結果的立場加以認定。（參見黎宏：《論放火罪中的危險概念》，載何鵬、李潔主編：《危險犯與危險概念》，長春，吉林大學出版社，2006，第134頁。））筆者認為，抽象危險是一種擬制的危險，一般不需要進行具體的危險判斷。也就是說，所謂抽象危險犯，是指免除法官審查有無危險發生之義務的符合構成要件的一種類型性事實，即如果發生了這種事實就可以斷定存在法益侵害而并不要求具體危險的發生。換言之，只要實施了符合構成要件的行為，就可以認為存在危險——抽象危險犯是將危險視為單純的立法理由的一種犯罪類型。（注：有關抽象危險犯的概念以及處罰根據，可參見鄭澤善：《刑法爭議問題探索》，北京，人民出版社，2009，第35頁以下。）由于我國刑法第114條以及第115條明文規定“危害公共安全”，因而放火罪理應屬于具體危險犯。

（三）“公共安全”之認識

作為放火罪的成立要件，針對發生公共危險，行為人是否有必要認識到這一點，在大陸法系的刑法理論界，有必要說和不要說的爭論。有關這一問題，在我國的刑法理論界，很少有系統的研究。不過，也有觀點認為，放火罪在主觀方面是故意，即行為人明知放火行為會危害公共安全，而追求或者放任這種結果的發生，放火的動機只影響量刑。“對于放火罪的具體危險犯，要求行為人對具體公共危險的發生有認識，即不僅認識到放火行為是違法行為，而且要認識到一旦實施放火行為就具有公共危險性。這也是在放火毀壞財物的情況下，應當以放火罪而不以輕罪之故意毀壞財物罪處罰的原因。”（注：周光權：《刑法各論》，北京，中國人民大學出版社，2008，第168頁。）

有關這一問題，日本的判例認為，無論是抽象危險犯還是具體危險犯，均不需要針對發生公共危險的認識，即主張認識不要說。比如，最高裁判所認為，“刑法第110條第1款規定的放火罪的成立，雖然有必要認識到實施放火行為燒毀該條所規定的財物，但沒有必要認識到燒毀引發公共危險的結果”（注：《刑集》第39卷第2號，第75頁。）。針對判例的上述立場，在日本的刑法理論界，雖然有少數觀點支持判例的立場，主張可以將發生公共危險理解為結果加重犯或客觀處罰條件，但是，絕大多數的觀點否定判例的立場而主張認識必要說。

日本學者中主張公共危險認識不要說的理由是：（1）日本刑法第109條第2款中的“不處罰”是一種處罰條件，而第110條第1款中的“因而”是指結果加重犯。（2）必要說認為，在具體危險犯的情況下，即便有通過放火燒毀犯罪客體（對象）的認識，如果沒有針對公共危險的認識，只能成立失火罪；而在抽象危險犯的情況下，如果有通過放火燒毀犯罪客體的認識，就應認定具有放火罪的故意。然而，即便有通過放火燒毀犯罪客體的認識，如果沒有針對公共危險的認識則主張成立失火罪，理由不充分。（3）如果將公共危險理解為針對第108條、第109條第1款中的物件的一種延燒的可能性，所謂針對公共危險的認識，應當是第108條、第109條第1款中的故意。可見，基于必要說的主張，如果不存在針對公共危險的認識，就不能成立第109條第2款和第110條所規定的犯罪；如果有針對公共危險的認識，就應成立第108條和第109條第2款規定的犯罪，那么，就不存在第109條第2款和第110條規定的犯罪成立的余地，這顯然不盡合理。（注：參見〔日〕西田典之：《放火罪》，載〔日〕芝原邦爾等編：《刑法理論的現代展開》（各論），日本評論社，1996，第293頁等。）

針對不要說的上述主張，日本學者中必要說的批判是：（1）從責任主義原則出發，在沒有特別理由的情況下，不應肯定結果責任。由于燒毀自己的財物本身并不違法，因而如果像不要說所主張的那樣，將發生公共危險解釋為一種客觀處罰條件，那么，第109條第2款和第110條第2款的處罰，并不是基于違法而是基于處罰條件，顯然不盡合理。因此，公共危險的發生是一種構成要件要素而有必要認識這一要素。另外，不要說將第110條第1款視為一種結果加重犯，但是，在這種情況下，重結果屬于侵犯社會法益的公共危險罪，基本犯是基于放火行為的燒毀罪而應屬于侵犯個人法益的犯罪。由此可見，一方面將基本犯和重結果這一并不屬于相同犯罪性質的問題，解釋為結果加重犯本身不妥當，另一方面也可以將“因而”這一表述解釋為“基于該原因”，因此，將第110條第1款理解成結果加重犯并不妥當。（2）就第109條第2款和第110條第2款而言，由于燒毀的是自己的財物，因而該行為本身并不違法，作為其結果，即便發生公共危險，充其量是一種過失；進而即便燒毀自己財物的行為發展成燃燒第108條和第109條第1款所規定的事項，仍然屬于過失犯而不應構成結果加重犯。因此，成立第109條第2款和第110條第2款規定的犯罪，除了有燒毀自己財物的認識之外，還需要有針對發生公共危險的認識。（3）即便認識或容認發生延燒的危險，在某種情況下，也有可能存在并沒有容認延燒本身的心理狀態。另外，發生公共危險與發生延燒的危險并不一定等同。在和延燒的危險沒有關聯的情況下，也有可能發生公共危險。即便不存在延燒的認識或容認，在某種情況下，也有可能認識或容認附近居民會躲避或開始滅火而實施的情形。第109條第2款和第110條的規定，可以說正是為了處罰這種情況而規定的條款。（注：參見〔日〕井田良：《有關放火罪之最近的論點》，載〔日〕阿部純二等編：《刑法基本講座》，第6卷，法學書院，1993，第186頁等。）

如前所述，有關這一問題，在我國的刑法理論界，并沒有系統、深入的研究。然而，在放火罪的司法認定中，不得不涉及這一問題。比如，放火燒毀自己的財產，是否可以構成放火罪？有觀點認為，我國刑法并沒有就焚燒自己的財產作出特別的規定，因此，焚燒自己的財產是否構成犯罪，與一般的放火行為一樣，其認定的關鍵在于是否危害公共安全。如果放火燒毀自己的財產，已經實際危害到公共安全或可能危害公共安全的，應當構成放火罪。比如，被告人呂某，三天兩頭和她丈夫為雞毛蒜皮的小事吵架，弄得四鄰不安。某日夜晚，呂某又與丈夫爭吵打架。呂某為了泄憤，于深夜把一桶柴油澆在自己家的柴垛上點著火。因當天風大，火災使周圍幾戶鄰居的財產都受到不同程度的損失。在本案中，呂某雖然澆柴油放火燒的是自己家的柴垛，屬于焚燒自己財產的行為，但由于時值夜深，并且大風，完全可能給鄰居的財產造成危害并且可能危及他人的生命、健康安全，而且，事實上這種行為也使鄰居的財產受到了不同程度的損失，因而其行為應當構成放火罪。（注：參見王作富主編：《刑法分則實務研究》（上），北京，中國方正出版社，2009，第55頁以下。）

筆者認為，行為人燒毀自己的財物本身并不違法，行為人燒毀自己的財物構成放火罪的處罰根據在于，這種行為具有發生危及公共安全的危險。因此，公共安全應當被解釋為一種構成要件要素，從責任主義的觀點來講，行為人有必要認識作為放火罪的構成要件要素之危及公共安全。然而，根據認識不要說，作為行為人的認識內容，即便并不符合任何犯罪，但是，如果客觀上危及公共安全就應成立故意犯，顯然不盡妥當。參見〔日〕立石二六主編：《刑法各論30講》，成文堂，2006，第254頁。另外，即便行為人燒毀他人的財物，在沒有危及公共安全的情況下，充其量只能構成故意毀壞財物罪。在這種情況下，之所以成立放火罪，主要理由在于危及公共安全。因此，作為構成要件要素，行為人有必要認識這一點，即危及公共安全。